首屆“全國(guó)民法基礎(chǔ)理論與民法哲學(xué)論壇”簡(jiǎn)報(bào)五
論壇研討
?

　　時(shí)間：2013年11月10日，9：00—11：45
　　地點(diǎn)：普蘭店市豪軒莊園酒店三樓會(huì)議廳
　　第一單元主持人劉家安（中國(guó)政法大學(xué)教授）：
? 　?各位老師好！昨天上午的論壇內(nèi)容感覺特別好。今天上午我們的論壇舉辦地普蘭店風(fēng)景優(yōu)美，在這里我們進(jìn)行論壇的第二場(chǎng)?，F(xiàn)在會(huì)場(chǎng)上已經(jīng)沒有了同學(xué)們，今天的會(huì)議是小范圍的，希望大家暢所欲言。我們這次論壇之前定的我上午這持的這個(gè)單元的主題，是民法基礎(chǔ)理論與民法哲學(xué)研究的地位和意義。實(shí)際上剛才我和王利民老師也交流過，我們的發(fā)言不限于這個(gè)主題，只要和本次論壇的主題相關(guān)，大家都可以暢所欲言，也可以對(duì)昨天沒有討論完的問題繼續(xù)進(jìn)行討論。下面我們把時(shí)間交給王建平老師。
　　王建平（四川大學(xué)法學(xué)院教授）：
　　今天我要談的話題是“從權(quán)利是什么和利益為什么——民法哲學(xué)的個(gè)人思考”。從三個(gè)層面向大家作匯報(bào)。
　　一是規(guī)則是公平合理的。以城市公共交通為例，我們經(jīng)?？吹健吧宪噧稍辉O(shè)找贖”的提示。通過這個(gè)事，我覺得規(guī)則是公平合理的有個(gè)前提判斷。我們的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》26條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者不得以不合理、不公平的條件訂立格式條款。但問題是什么規(guī)則是合理的、公平的，這需要認(rèn)真思考。我是四川省消協(xié)的副秘書長(zhǎng)，參與了消協(xié)的工作，我感覺消協(xié)有點(diǎn)“作惡”。廣州有一個(gè)判決，一名乘客投了5元，要求后面的乘客把錢給他，司機(jī)制止了他，乘客起訴到法院。法院認(rèn)為規(guī)則明確，投5元是自愿。在課堂上，我們把這個(gè)案例和同學(xué)們討論，起初百分之九十九的同學(xué)認(rèn)為應(yīng)該找贖，與法院判決相反，憑什么不能找贖3元呢？那我反過來要問，憑什么應(yīng)該找贖呢？那么這個(gè)地方就涉及了，經(jīng)營(yíng)者的規(guī)則是否是公平合理的。我們學(xué)者考慮的時(shí)候經(jīng)常忽略了一點(diǎn)，公交車提供的是公共服務(wù)，有財(cái)政支持，能不能做一點(diǎn)“善”，為什么不能準(zhǔn)備一些硬幣呢？我認(rèn)為這個(gè)規(guī)則是合理的但是沒有得到程序的認(rèn)可。
?? 　第二個(gè)問題，是消協(xié)維權(quán)不能作惡，有時(shí)消協(xié)在維權(quán)時(shí)實(shí)際上是在幫助惡的一方。四川一女士買了某奶粉十盒，比其他商場(chǎng)貴。該商場(chǎng)承諾貴了就退差額的十倍，這位女士第一次去買發(fā)現(xiàn)了這個(gè)問題，索賠了十倍差額。下午又去買該奶粉要求索賠，商場(chǎng)認(rèn)為她已經(jīng)行使了一次權(quán)利。消協(xié)認(rèn)為消費(fèi)者一點(diǎn)問題沒有，但是我認(rèn)為消費(fèi)者是在惡意消費(fèi)，這個(gè)合同目的是存在瑕疵的。諸如此類的情況發(fā)生了很多次，當(dāng)消協(xié)維權(quán)不維善的時(shí)候，就促進(jìn)了社會(huì)惡的增長(zhǎng)。我們?cè)诤魡菊\(chéng)信，誠(chéng)信在哪里，在天堂不在人間。所以中國(guó)改革開放幾十年，誠(chéng)信越來越少，這是為什么，我在想這個(gè)問題。
? 　? 第三，關(guān)于民法哲學(xué)，我個(gè)人認(rèn)為它是生存力平等保護(hù)的學(xué)問。從三個(gè)角度來講：首先，中國(guó)民法學(xué)者十分欣賞注釋民法學(xué)的方法論，我認(rèn)為這是誤入歧途，是失去了自己的思考，跟在后面亦步亦趨，這是何其的悲哀。其次，社會(huì)主義理念下民事權(quán)利的樣態(tài)不是西方資本主義民事權(quán)利的樣態(tài)。社會(huì)主義要關(guān)注社會(huì)本位，資本本位是不可以的。最后一句話，民法的哲學(xué)是制度的邏輯哲學(xué)，是規(guī)范的邏輯哲學(xué)，是文化的邏輯哲學(xué)。
　　劉家安：
　　今天是自由的發(fā)言，每人十分鐘，王老師超了三分鐘，杜老師剛才把時(shí)間給了王老師，現(xiàn)在請(qǐng)吉林大學(xué)法學(xué)院杜宴林老師發(fā)言。
　　杜宴林（吉林大學(xué)法學(xué)院教授）：
　　第一次參加這個(gè)會(huì)議，收獲很多，我提交的論文大家可以看到我就不說了。我聽完之后有一些感受想和大家交流，是我個(gè)人的認(rèn)識(shí)。首先，中國(guó)有三大體系：法學(xué)理論體系，法律知識(shí)體系和法律話語(yǔ)體系。我們的研究逐漸往法律知識(shí)體系偏了，易軍老師說得好，如果沒有反思的話，只是知道分子不是知識(shí)分子，反思是必要的。反思是受后現(xiàn)代主義法學(xué)的影響，有一個(gè)最重要的問題，所有的法律知識(shí)都是地方性知識(shí)，我們能否用這種地方性知識(shí)制定中國(guó)民法。我們現(xiàn)在還是在現(xiàn)代話語(yǔ)下進(jìn)行作業(yè)，包括法律泛政治化現(xiàn)象，實(shí)際上還是以現(xiàn)代化的標(biāo)準(zhǔn)看問題。多元情形下達(dá)不成共識(shí)，所以需要政治決斷，這就有政治集團(tuán)改革的問題，要么保護(hù)言論自由要，么私權(quán)自由，需要做一個(gè)取舍。我們需要這種反思，這種反思應(yīng)當(dāng)是再現(xiàn)代化，而不是去現(xiàn)代化也不是反現(xiàn)代化。第二個(gè)問題，高貴的才有后現(xiàn)代，貧窮落后沒有后現(xiàn)代。本科生沒有反思的能力，也不需要反思能力。某些領(lǐng)域不屬于中國(guó)后現(xiàn)代考慮的問題，考慮了也沒用。
　　這就是我的理解，一是所有的法律都是地方性知識(shí)，結(jié)合到中國(guó)，中國(guó)民法應(yīng)該至少有社會(huì)正義的實(shí)踐性承諾。二是中國(guó)民法照搬了西方民法，中國(guó)重視人倫，分配正義在中國(guó)不可取。我們不應(yīng)當(dāng)局限于西方的分配正義，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)人際關(guān)系的模式結(jié)合中國(guó)的國(guó)情。我目前的思考就到這，謝謝各位。
　　劉家安：
　　感謝杜老師富有啟發(fā)性的觀點(diǎn)，契合了今天的主題，反映了部門法哲學(xué)和法哲學(xué)的關(guān)系，接下來有請(qǐng)暨南大學(xué)的鐘瑞棟老師。
　　鐘瑞棟（暨南大學(xué)法學(xué)院副教授）：
　　我談一下關(guān)于民法典的思考，這個(gè)題目有點(diǎn)聳人聽聞，“拯救民法”。關(guān)于民法有許多人提到死亡兩個(gè)字，契約的死亡、財(cái)產(chǎn)的死亡、過錯(cuò)的死亡。雖然我們不贊同這樣的觀點(diǎn)，但我們不能說完全沒有道理。民法作為私法的領(lǐng)地，越來越受到外來的侵蝕，首先是公法的侵蝕。我們經(jīng)常提到公法私法化和私法公法化的潮流，這兩種潮流是同時(shí)發(fā)生的。但是仔細(xì)觀察會(huì)發(fā)現(xiàn)，公法私法化是虛晃一槍，私法的領(lǐng)地沒有擴(kuò)張，只是使公法的管制的手段多了一些。私法的公法化是真刀真槍的，一旦私法有被公法化的地方，我們私法的領(lǐng)地就縮小了。例如，我們合同這里，對(duì)于意思自治，我們感覺到來自國(guó)家的干擾越來越多?，F(xiàn)在還甚至有一個(gè)趨勢(shì)，就是法律道德化的問題，私法還受到來自道德的侵蝕。例如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》將反對(duì)浪費(fèi)的提法寫進(jìn)了法律，珠海也出臺(tái)反對(duì)餐飲業(yè)浪費(fèi)征求意見稿，沒打包要罰款。從這個(gè)例子來看，是不是能說明財(cái)產(chǎn)是否瀕臨死亡的問題。還有財(cái)產(chǎn)的身份化，不同主體的財(cái)產(chǎn)地位不同，過去我們只講主體的身份，現(xiàn)在財(cái)產(chǎn)也考慮身份，這是很糟糕的。我贊同蘇永欽教授，純粹民法典、原則性民法典的主張，我希望未來的民法典能夠給市民社會(huì)留一個(gè)自留地，在這個(gè)領(lǐng)域內(nèi)公法不能夠進(jìn)入，并排除道德的干擾。這樣的民法典要按照私法的理念，也就是契約自由、所有權(quán)絕對(duì)和過錯(cuò)責(zé)任，以自治為本質(zhì)，也完全符合民法典對(duì)的要求。我就講這么多吧，謝謝。
　　劉家安：
　　謝謝鐘瑞棟老師，他的觀點(diǎn)和易軍老師的觀點(diǎn)相呼應(yīng)。下面有請(qǐng)王福友老師給我們講幾分鐘。
　　王福友（哈爾濱商業(yè)大學(xué)法學(xué)院教授）：
　　謝謝，我談的問題和鐘老師的問題有關(guān)，題目是論民法的批判力。第一個(gè)問題，是我國(guó)民法批判力的喪失。民法在社會(huì)調(diào)整中居于基礎(chǔ)性地位，規(guī)范了市民生活場(chǎng)景，那么我認(rèn)為民法應(yīng)該在整個(gè)社會(huì)中對(duì)行政行為、社會(huì)行為保持批判力，一旦隨波逐流喪失了批判力，是不是對(duì)于法律體系的建設(shè)和法治的建設(shè)就會(huì)出現(xiàn)問題。我認(rèn)為我國(guó)當(dāng)下的民法已經(jīng)喪失了批判力。有這樣幾個(gè)體現(xiàn)：一是法治的非常識(shí)化，使得民法沒有成為抵御行政權(quán)利的屏障反而被行政權(quán)力所控制。在我看來，法治建成的標(biāo)志是法律的常識(shí)化，而在當(dāng)下社會(huì)不以法治作為常識(shí)。二是民法適用上是不平等的，尤其是在我國(guó)城鄉(xiāng)二元體制下，民法成為促進(jìn)主體不平等的幫兇。三是民法在價(jià)值上的消極性，沒有保障民權(quán)的實(shí)現(xiàn)，從而導(dǎo)致社會(huì)發(fā)展價(jià)值取向上形成效率的單一主導(dǎo)，在沒有受到權(quán)利約束的情況下，陷入功利主義泥潭，轉(zhuǎn)手成為目的本身。四是在社會(huì)轉(zhuǎn)型中，沒有發(fā)生穩(wěn)定主體性格的功效。民法喪失批判力的后果是民法功能的弱化和民法應(yīng)該承擔(dān)的功能相背離，沒有實(shí)現(xiàn)對(duì)人的生存境況的改善。當(dāng)下市民主體的生存境遇堪憂，在規(guī)則和潛規(guī)則并存的情況下主體人格撕裂，公序良俗沒有成為社會(huì)的共識(shí)而成為了政府行為或者功利主義的借口。社會(huì)公平觀的混亂，使得社會(huì)底層喪失了向社會(huì)上層晉升的機(jī)制。還有一條，農(nóng)村人犧牲了父輩的幸福來謀求和城市人公平的機(jī)會(huì)。另外還有一個(gè)表現(xiàn)，民法沒有為其他學(xué)科提供價(jià)值前提。
　　第二個(gè)問題，是民法批判力的重建。批判力的喪失對(duì)我們國(guó)家的發(fā)展是十分危險(xiǎn)的，那么民法批判力如何重建呢？總體上講，我們的民法應(yīng)該立足于中國(guó)本身，實(shí)現(xiàn)民法的中國(guó)化。目前的民法研究和民事立法多是比較的結(jié)果，缺乏制度依存的特殊社會(huì)狀態(tài)。在重建的過程中應(yīng)該解決三個(gè)問題。一是不能無原則地維護(hù)形式正義，而是應(yīng)該消解目前的二元結(jié)構(gòu)。二是不能盲目地去除傳統(tǒng)文化對(duì)消解傳統(tǒng)民法現(xiàn)代性問題的作用。三是更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)民法主體的社會(huì)責(zé)任。
　　第三個(gè)問題，是民法批判力的適用，應(yīng)對(duì)以下幾個(gè)問題進(jìn)行適用。一個(gè)是社會(huì)的發(fā)展方向問題，比如各個(gè)區(qū)域的發(fā)展戰(zhàn)略，都應(yīng)該從民法角度展開批判，否則各個(gè)地方都在趕超跨越，這對(duì)發(fā)展是十分危險(xiǎn)的。還有對(duì)城鎮(zhèn)化予以反思，應(yīng)該實(shí)現(xiàn)農(nóng)民的市民化，而不是為了城市化而城市化。二是對(duì)社會(huì)政策的檢討，包括計(jì)劃生育制度的檢討、二套房貸等問題的檢討。三是對(duì)其他法律領(lǐng)域的檢討，如社會(huì)保障制度。
　　總之，民法批判力的喪失對(duì)國(guó)家和社會(huì)的發(fā)展是不利的，就講這么多，謝謝。
　　劉家安：
　　節(jié)約了兩分鐘時(shí)間，請(qǐng)王利民老師和大家說幾句。
　　王利民（大連海事大學(xué)法學(xué)院教授）：
　　我覺得我們中青年學(xué)者特別有活力，我想就杜老師的觀點(diǎn)回應(yīng)幾個(gè)問題。關(guān)于分配正義和倫理基礎(chǔ)的問題，當(dāng)然我們不能忘記中國(guó)人對(duì)倫理的重視，但是這對(duì)于以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)交易規(guī)則為基礎(chǔ)的現(xiàn)代生活模式，這恐怕有點(diǎn)問題?；诿穹ㄒ?guī)則體系的構(gòu)建來說，分配正義應(yīng)該是一個(gè)最基礎(chǔ)的利益條件問題。各位老師提到的中國(guó)化的問題，我覺得是十分有必要的，但也存在一個(gè)怎么中國(guó)化?，F(xiàn)代的社會(huì)是普遍聯(lián)系的社會(huì)，中國(guó)不可能孤立地存在于世界并制定自己的規(guī)則，中國(guó)化同時(shí)也要考慮這個(gè)全球化的問題，中國(guó)要融入國(guó)際社會(huì)，必然考慮在全球化背景下的中國(guó)社會(huì)的生存問題。民法是交易關(guān)系的法，民法不只是對(duì)中國(guó)人的，而是對(duì)包括外國(guó)人在內(nèi)的普通市民社會(huì)關(guān)系的，所以還是應(yīng)當(dāng)考慮以分配正義為基礎(chǔ)的現(xiàn)代民法規(guī)則體系的建立。在中國(guó)化的問題中，我們不能陷入保守和落后，這也需要民法的批判和反思。民法確實(shí)被公權(quán)力侵蝕，但我們要切記，我們不能因?yàn)槊穹ǖ闹袊?guó)化而使中國(guó)民法走向庸俗和墮落。這次論壇的初衷，就是思考思考中國(guó)的東西。我們有能力接觸西方的法文化，但絕不能是簡(jiǎn)單的吞咽。我們的思想已經(jīng)覺醒，在這種情況下，如何結(jié)合中國(guó)的實(shí)際，形成中國(guó)民法的思維、制度、規(guī)則、體系、精神和思想，這是需要我們反思的，這種反思是我們中國(guó)民法研究走向成熟的標(biāo)志，我也希望這樣的過程可以從這個(gè)論壇開始。
　　劉家安：
　　請(qǐng)其他老師發(fā)言。
　　張洪濤（東南大學(xué)法學(xué)院教授）：
　　我講兩個(gè)問題。第一個(gè)問題是對(duì)我的文章說明一下。我考察的材料是王利明和梁慧星主持的民法典草案。研究方法是網(wǎng)絡(luò)分析方法，也是一個(gè)比較前沿的方法。立法網(wǎng)絡(luò)是參與民法典立法的人所構(gòu)成的，對(duì)參與民法典的人的知識(shí)結(jié)構(gòu)等進(jìn)行分析。對(duì)網(wǎng)絡(luò)分析后，我認(rèn)為這個(gè)網(wǎng)絡(luò)是比較緊密的。
　　我發(fā)現(xiàn)一個(gè)問題，各國(guó)在制定民法典時(shí)都有自己的聲音，而中國(guó)在制定民法典時(shí)缺少自己的聲音。我提出一個(gè)問題：民法哲學(xué)是否有中國(guó)的民法哲學(xué)呢？從目前的討論來看，我的判斷是在學(xué)界沒有中國(guó)的聲音。如果有中國(guó)的民法哲學(xué)，那么中國(guó)的民法哲學(xué)根基在哪呢？而如果沒有中國(guó)的民法哲學(xué)，研究的意義就會(huì)減弱。為什么民法的制定沒有中國(guó)的聲音，作為一個(gè)法理學(xué)者我感到很困惑。
　　劉家安：
　　好的，佳友你也可以回應(yīng)一下張老師的問題。
　　石佳友（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副教授）：
　　回應(yīng)談不上，這個(gè)反思是非常必要的。我們有時(shí)候過分的夸大民法意思自治，對(duì)私法的限制認(rèn)為是民法的危機(jī)?，F(xiàn)在很多學(xué)者都嚴(yán)重的夸大公法對(duì)私法的入侵。但是我們要記住，私權(quán)自治里的限度和范圍，必須由公眾以公法自決的方式加以規(guī)定。私法自治的范圍取決于公法，私法和公法本身就是交融的狀態(tài)。我們所純化的意思自治沒有存在過，也不會(huì)回到這種狀態(tài)。公法是制憲者的意愿，不可能被抵擋。最重要的問題在于實(shí)現(xiàn)人的終極目的，公法和私法的最終目的是一致的，沒有必要對(duì)立起來，增加苦惱。
　　鐘瑞棟：
　　我并不是說私法要一統(tǒng)天下，私法立法中普遍都有公法性質(zhì)的規(guī)范。我理想中的民法典，應(yīng)當(dāng)有一塊自留地而不是所有領(lǐng)域都不能被公法進(jìn)入。私法中已經(jīng)有了許多公法的限制，能不能留一點(diǎn)空間給我呢？我想到了民法典的包容性問題，現(xiàn)在的民法包容性是要有，但是要強(qiáng)調(diào)規(guī)范的調(diào)整范圍的包容性，而非規(guī)范配置的包容性。比如物權(quán)法里的憲法規(guī)范是難以容忍的。民法管的事情可以具有包容性，但是規(guī)范的配置上別什么都放進(jìn)民法典來，否則真的沒有多少空間了。
　　劉家安：
　　謝謝，感謝你的發(fā)言。今天會(huì)議的前半場(chǎng)就結(jié)束了，還想發(fā)言的可以下半場(chǎng)繼續(xù)。
　　第二單元主持人孫學(xué)致（吉林大學(xué)法學(xué)院教授）：
　　這次收獲很大，一是能夠認(rèn)識(shí)各位來自不同高校的同事，領(lǐng)略海大法學(xué)院的風(fēng)采，二是這是民法哲學(xué)的首次會(huì)議，初步感覺像是一個(gè)自由市場(chǎng)，大家各自吆喝自己的東西，相對(duì)凌亂但是能夠給人很多啟發(fā)。民法哲學(xué)的研究也反映出，我們的民法基礎(chǔ)理論研究處于提升整合階段，大家在各自闡述自己觀點(diǎn)時(shí)發(fā)現(xiàn)，我們民法基礎(chǔ)理論和哲學(xué)的研究仍有待加強(qiáng)，在彼此的價(jià)值立場(chǎng)等方面，有各自不同的分別。想在同一個(gè)層面討論問題，還需要諸位共同努力！這需要我們真正有問題意識(shí)，本次利民老師的安排非常合乎邏輯。下面請(qǐng)賈海洋教授發(fā)言。
　　賈海洋（沈陽(yáng)師范大學(xué)法學(xué)院教授）：
　　非常感謝能給我這次機(jī)會(huì)。昨天和今天的發(fā)言給我很大的啟發(fā)。我的發(fā)言沒有更深的主題，盡可能與大主題相契合。我對(duì)這個(gè)問題是這樣看的，我們國(guó)家是一個(gè)沒有民法傳統(tǒng)的國(guó)家。西法東漸之后我國(guó)照搬了一些立法經(jīng)驗(yàn)，我們現(xiàn)在民法體系和制度的建設(shè)都是在改革開放之后建成的。對(duì)于博大精深的民法理念我們重視還不夠，民法典的頒布和修訂目前處于爭(zhēng)議狀態(tài)，沒有統(tǒng)一意見。民法精神問題實(shí)際是民法理念問題，如何把民法文化融入社會(huì)是關(guān)注的重點(diǎn)，民法典的制定需要一個(gè)魂。目前我們僅借鑒了制度，但創(chuàng)新很少，對(duì)于理念和精神層面關(guān)注不夠。目前的立法不足還有很多，例如誠(chéng)實(shí)信用的問題，在司法實(shí)踐層面還有問題，有了制度而沒有理念。在這個(gè)時(shí)候搞這個(gè)研討會(huì)是十分有必要的。民法的理念在西方國(guó)家的地位非常高，具有普世價(jià)值，但在我國(guó)由于民法理念沒有深入人心，導(dǎo)致契約自由不是絕對(duì)的自由，意思自治不是真正的自治。如何把西方的民法理念和我國(guó)本土狀況有機(jī)融合是將來民法典制定的重要課題。操作層面上應(yīng)該是民法思維，精神層面上應(yīng)該是民法理念。對(duì)于私法和公法的關(guān)系，絕對(duì)的分離是不現(xiàn)實(shí)的。公法是私法讓渡的結(jié)果，徹底劃分界限是不可能的。我們學(xué)院正在開展法律文化的研究，研究如何使西方舶來的法律文化進(jìn)行本土化，將來我們學(xué)院也有可能開展論壇，希望大家能夠參加。
　　孫學(xué)致：
　　謝謝賈院長(zhǎng)，下面請(qǐng)方新軍教授。
　　方新軍（蘇州大學(xué)法學(xué)院教授）：
　　謝謝會(huì)議的主辦方給我發(fā)言的機(jī)會(huì)?！斗傻某砷L(zhǎng)》中有這樣一句話：當(dāng)我們碰到疑難案件，唯一可用的就是基本理論?？梢娺@種基本理論的重要性。目前我們的研究重點(diǎn)是解釋論，但是只有解釋論是不夠的，在具體的研究上，我們不能為了抽象而抽象，而要由具體的問題意識(shí)。我這次的論文是《權(quán)利客體的概念及層次》，這個(gè)問題來自于上課時(shí)同學(xué)們的疑問，關(guān)于權(quán)利的客體、權(quán)利的標(biāo)的、權(quán)利的標(biāo)的物的概念五花八門。為了解決這個(gè)問題，我們查閱臺(tái)灣的資料，發(fā)現(xiàn)臺(tái)灣也是五花八門。概念的清晰是我們分析的前提，如果有人將我的論文批評(píng)為概念法學(xué)的研究，我認(rèn)為這是對(duì)我的表?yè)P(yáng)。如果一個(gè)詞在一個(gè)學(xué)科里有不同的意思，而我們又說不清它為什么不同，那就說明這個(gè)學(xué)科是有問題的。如果你想分析權(quán)利的客體，就要明白權(quán)利是由哪些要素構(gòu)成的，如果你要搞清楚權(quán)利是由哪些因素構(gòu)成的，就要明白權(quán)利的本質(zhì)是什么，如果要想理解什么是權(quán)利的本質(zhì)，就必須要理解權(quán)利是怎么來的。作為一個(gè)類型概念，權(quán)利由內(nèi)在要素和外在要素兩個(gè)部分組成。內(nèi)在要素一個(gè)是法律上的資格，一個(gè)是主體的自由意志。權(quán)利的客體是立法者通過授予主體法律上的權(quán)利予以保護(hù)的利益的具體化。所有權(quán)是看不見的，但是客體是有形的。侵權(quán)責(zé)任法的隱私權(quán)和身體權(quán)、健康權(quán)不一樣。權(quán)利的客體是權(quán)利設(shè)定的基礎(chǔ)?？腕w和標(biāo)的是否要區(qū)分呢？運(yùn)用哲學(xué)的方式研究是一種方法，借鑒哲學(xué)概念要考慮本身的原意，客體是權(quán)利設(shè)定的基礎(chǔ)，標(biāo)的則是權(quán)利設(shè)定的對(duì)象。當(dāng)然，這在定分止?fàn)幍膶用嫔鲜菦]有意義的，但是在債權(quán)上就有意義了，可以以此對(duì)債權(quán)進(jìn)行不同的分類。拉倫茨認(rèn)為，權(quán)利客體使用于兩種意義，第一種是指支配權(quán)和利用權(quán)的客體，這是狹義的權(quán)利客體，可以稱之為第一順位的權(quán)利客體；第二種是指權(quán)利主體可以通過法律行為予以處分的客體，這是第二順位的權(quán)利客體。第一順位的權(quán)利客體是物，以及在其上可以有效設(shè)立支配權(quán)或利用權(quán)的無體物，例如精神作品和發(fā)明。存在于第一順位客體之上的權(quán)利，作為處分行為的客體則是第二順位的權(quán)利客體。如果將對(duì)某種財(cái)產(chǎn)的權(quán)利或?qū)δ撤N特殊財(cái)產(chǎn)的權(quán)利作為一個(gè)整體來看待，并且能作為一個(gè)整體來加以處分，因?yàn)檫@個(gè)財(cái)產(chǎn)是基于權(quán)利產(chǎn)生的，也就是說，是基于第二順位的權(quán)利客體產(chǎn)生的，那么，這個(gè)權(quán)利就是一個(gè)第三順位的權(quán)利客 體。但是拉倫茨的分析有所不足，人格權(quán)應(yīng)該是有客體的。我們中國(guó)為什么會(huì)出現(xiàn)“標(biāo)的物”的譯法呢？意大利語(yǔ)沒有標(biāo)的物的概念的，中國(guó)的來源于日本，是完全可以被代替的。
　　王利民：
　　借新軍教授的主題，我想說兩句話。二十年前我曾發(fā)表一篇文章，叫《民事法律關(guān)系客體定義與種類的重新思考》，我認(rèn)為，現(xiàn)在中國(guó)民法學(xué)中關(guān)于權(quán)利客體的定義本身就是錯(cuò)誤的。權(quán)利指向什么？義務(wù)指向什么？又共同指向什么？這是說不通的，完全不符合邏輯，也不符合定義的規(guī)則?？腕w就是設(shè)定權(quán)利義務(wù)的事物，或者是作為設(shè)定權(quán)利義務(wù)對(duì)象的事物。民法調(diào)整什么樣的社會(huì)關(guān)系，就在什么樣事物上設(shè)定權(quán)利義務(wù)，也就有什么種類的客體。沒有什么權(quán)利義務(wù)指向的問題。另外，我也不贊同權(quán)利作為客體的觀點(diǎn)，這在中國(guó)民法學(xué)界是一個(gè)通說，立法上也用，比如，權(quán)利質(zhì)權(quán)，如果權(quán)利可以作為客體，又怎么區(qū)別權(quán)利與客體？單純的權(quán)利能作為客體嗎？有客體的意義嗎？對(duì)象的界定完全沒有邊界。對(duì)這個(gè)問題，我在這里提出，不展開討論。
　　孫學(xué)致：
　　我深有同感，我們民法學(xué)者不能為了敘事的方便而濫用詞匯，應(yīng)當(dāng)自覺得運(yùn)用共同體的穩(wěn)定的話語(yǔ)平臺(tái)。下面有請(qǐng)朱曉喆教授。
　　朱曉喆（華東政法大學(xué)副教授）：
　　首先，我談?wù)勎谊P(guān)于民法哲學(xué)的思想歷程。十多年前，徐國(guó)棟老師已經(jīng)將哲學(xué)的眼光引入到民法了。受此影響，我在撰寫博士論文的時(shí)候，也選擇了這個(gè)方向，十六到十九世紀(jì)的民法思想史。后來也接觸到了一些來自學(xué)生和法院的實(shí)際問題。所以我的研究發(fā)生了轉(zhuǎn)向，開始研究比較民法與判例研究。我想把比較民法和判例的研究結(jié)合起來，要通過一些案件，比如挖斷電纜導(dǎo)致的用戶損失，在外國(guó)已經(jīng)發(fā)生，形成了一些通說，可以進(jìn)行比較研究。今天我們也遇到了地方性和普世性的矛盾問題，但我覺得民法規(guī)則大多數(shù)情況下還是具有普遍性的。判例研究我們也針對(duì)中國(guó)的案例，比如婚姻關(guān)系當(dāng)事人與第三人通奸，第三者是否構(gòu)成侵犯配偶權(quán)的問題。所以我現(xiàn)在的方向是主要針對(duì)實(shí)際問題?；氐綍?huì)議的主題，我們?cè)鯓诱J(rèn)識(shí)民法哲學(xué)和基礎(chǔ)理論。民法中一直有哲學(xué)思想，即使研究具體制度也脫離不了民法哲學(xué)。我認(rèn)為，不能空談民法哲學(xué)。通過具體制度，應(yīng)該反映法原則出來，反映出法哲學(xué)的思想出來。比如善意取得，涉及很多價(jià)值的考量，所有權(quán)人的保護(hù)、交易安全的保護(hù)、盜贓物遺失物的所有權(quán)利益問題等等。關(guān)于法的體系，德國(guó)將其分為外部概念體系和內(nèi)部的價(jià)值體系，價(jià)值體系要求我們找到制度背后的法原則，最典型的是信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則。
　　孫學(xué)致：
　　感謝朱曉喆教授。民法哲學(xué)研究的出路應(yīng)該在于更多地介入司法實(shí)踐。例如情勢(shì)變更、效力性強(qiáng)制規(guī)定的問題，如何提出更好的概念給司法實(shí)踐去適用，是我們的主要課題。下面有請(qǐng)王雷老師。
　　王? 雷（中國(guó)青年政治學(xué)院法律系講師）：
　　我報(bào)告的主題是案件事實(shí)形成中的民法學(xué)方法論問題。我分三個(gè)小問題來講：
??? 　一是現(xiàn)有民法學(xué)方法論研究的不足?？傮w來講，我們的主要精力集中于對(duì)司法三段論中大前提的尋找和解釋完善，而對(duì)于小前提——案件事實(shí)形成環(huán)節(jié)中的方法論缺乏足夠充分的關(guān)注。
?? 　 二是案件事實(shí)形成過程中存在的民法方法論問題。我認(rèn)為這包括兩個(gè)方面：第一，從生活事實(shí)上升為民事法律事實(shí)，這本質(zhì)上是案件事實(shí)形成中的價(jià)值判斷的問題，體現(xiàn)了民法對(duì)人們生活事實(shí)領(lǐng)域內(nèi)的介入程度以及能否介入。凱爾森認(rèn)為價(jià)值判斷包括兩個(gè)方面的問題，一是對(duì)當(dāng)事人行為合法性的判斷，二是對(duì)現(xiàn)行實(shí)定法的正當(dāng)性判斷。在司法裁判中產(chǎn)生了財(cái)產(chǎn)法中心主義的思維，但如果立法者過多介入了愛情、友情、親情等領(lǐng)域，那就是自取其辱，大量這方面的事實(shí)應(yīng)當(dāng)停留在純粹情誼行為的層面。第二，民事法律事實(shí)上升為法院訴訟過程中“作為陳述的案件的事實(shí)”，這也是一個(gè)價(jià)值判斷的問題，當(dāng)事人“作為陳述的案件事實(shí)”應(yīng)該進(jìn)一步結(jié)合民法上的證據(jù)規(guī)范進(jìn)行總結(jié)和提煉。
?? 　 三是民法上證據(jù)規(guī)范的發(fā)現(xiàn)、歸類和解釋適用。當(dāng)前民事實(shí)體法中的證據(jù)規(guī)范有所增加，民事立法表現(xiàn)出訴訟化的趨勢(shì)，即越來越重視實(shí)體權(quán)利在訴訟中的實(shí)現(xiàn)。對(duì)于已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的民法中的民事證據(jù)規(guī)范如何進(jìn)行分類呢？我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)分為以下幾個(gè)方面：一是民法上的證據(jù)方法規(guī)范，二是民法上的證明責(zé)任規(guī)范，三是民法上的法律事實(shí)推定規(guī)范和民法上的權(quán)利推定規(guī)范。對(duì)于民法上的規(guī)范如何進(jìn)行解釋適用？我們要本著民法證據(jù)規(guī)范的思維將實(shí)體權(quán)利的訴訟實(shí)現(xiàn)搞清楚，弄清實(shí)體權(quán)利中的哪些要件事實(shí)需要被證明，應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)證明責(zé)任，相關(guān)的證據(jù)能力和證明力如何。若當(dāng)事人主張的案件事實(shí)無法查清，我們也要本著證明責(zé)任的思維進(jìn)行裁判，證明責(zé)任思維也是法官裁判中的方法論。證明責(zé)任思維乃至民事證據(jù)思維也應(yīng)當(dāng)成為我們重要的法律思維乃至生活思維。
　　孫學(xué)致：
　　后生可畏更可喜，在很短的時(shí)間內(nèi)，用極其簡(jiǎn)練的語(yǔ)言，把要表達(dá)的內(nèi)容分層次表達(dá)得非常清晰完整。有請(qǐng)各位進(jìn)行點(diǎn)評(píng)。
　　王建平：
　　我在給學(xué)生的教學(xué)過程中，也進(jìn)行了很多的思考。當(dāng)案件事實(shí)發(fā)生后，案件當(dāng)事人在舉證不能時(shí)，作為第三者，或者法官究竟如何判斷請(qǐng)求權(quán)存在與否？我國(guó)法官不允許自由心證，民事案件中假證據(jù)大量存在，舉證責(zé)任分配后，舉證不能，太多權(quán)利救濟(jì)受到限制，應(yīng)該怎么辦？
　　王? 雷：
　　根據(jù)司法解釋的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人事實(shí)查證不清，舉證不能，應(yīng)該承擔(dān)敗訴的后果。而在實(shí)踐中，司法裁判者常常運(yùn)用社會(huì)保障的思維對(duì)損失進(jìn)行分擔(dān)，但這不是民事證據(jù)裁判思維，而只是一種裁判現(xiàn)狀。
　　屈茂輝（湖南大學(xué)法學(xué)院教授）：
　　參加這個(gè)會(huì)議很受啟發(fā)。中國(guó)民法學(xué)的研究看上去很熱鬧，但是據(jù)我觀察，一方面我們?cè)诜ń塘x學(xué)、法解釋學(xué)上，我們做的還不夠，是有缺陷的。另外一方面，在法解釋學(xué)上，民法學(xué)還是較其他學(xué)科做了更多貢獻(xiàn)。民法哲學(xué)的研究相對(duì)薄弱，應(yīng)該被推進(jìn)。第二個(gè)問題，我覺得民法哲學(xué)和民法基礎(chǔ)理論是有差異的，民法哲學(xué)考慮的問題應(yīng)當(dāng)更為基礎(chǔ)。用哲學(xué)的思維對(duì)民法進(jìn)行研究是民法人的任務(wù)而不能交由哲學(xué)家來進(jìn)行。第三個(gè)問題，對(duì)于民法哲學(xué)研究的主要問題、領(lǐng)域和方法，我也期待著年輕的教授們有更好的貢獻(xiàn)，在方法論本身上，我們的總結(jié)是不夠的。
　　孫學(xué)致：
　　時(shí)間有限，咱們抓緊。
　　劉文科（法律出版社編輯）：
　　我是看了方老師的論文之后有一些想法。我的研究方向是商法基本理論和商法哲學(xué)。首先，和民法不同的事，在商法的基礎(chǔ)理論中，我們困惑的是，誰是主體誰是客體的問題，公司是主體還是客體的問題。另外，咱們國(guó)家的民法是不是有一些過的地方，比如表見代理制度，是不是突破了民法的界限。第二，凡是研究商法基礎(chǔ)理論的學(xué)者都要提民法，但是卻沒有民法學(xué)者在研究時(shí)提到商法。商法中的私法自治可能更為突出，商法中的責(zé)任也是民事責(zé)任，是加重責(zé)任。是否可以在民法的研究中也適當(dāng)?shù)仃P(guān)注商法呢。這是我的一些疑問，謝謝。
　　彭誠(chéng)信（上海交通大學(xué)法學(xué)院教授）：
　　商法是民法最活躍、最前沿的因素，商法的問題是應(yīng)當(dāng)被重視的。試想不懂公司法，民事主體理論我們能理解到什么程度？不懂保險(xiǎn)法，侵權(quán)理論我們能研究到什么程度？我也會(huì)繼續(xù)學(xué)習(xí)商法知識(shí)。
　　孫學(xué)致：
　　這是提出了一個(gè)很好的問題，沒法回避的事實(shí)是合同法還是以商事活動(dòng)為對(duì)象的。
　　張淞倫（華中科技大學(xué)博士后）：
　　在坐的各位都是我的師長(zhǎng)，聽了今天的會(huì)議我有一些問題想提出來。一是我們是不是對(duì)中西差異的區(qū)分過大了，我們是不是也在追求一些相同的理念。哲學(xué)需要反思，具體到民法也要反思民法是不是涉及了他不應(yīng)涉及的地方。我認(rèn)為民法在以下幾點(diǎn)上是有問題的：其一，民法所保護(hù)的交易安全究竟應(yīng)該是誰的交易安全；其二，個(gè)人利益被侵犯，是不是也要考慮他在其他方面也受到了其他收益。例如在保證制度中，我們要保障保證人的權(quán)益，但是卻經(jīng)常忽略保證人也或許因保證受益。其三，黃文藝?yán)蠋熢?，法理學(xué)多參考英美學(xué)者的觀點(diǎn)，而民法學(xué)者多向大陸法系學(xué)習(xí)，究竟在未來民法具體制度建構(gòu)上是否能夠扭轉(zhuǎn)這種局面呢？
　　孫學(xué)致：
　　非常感謝，下面有請(qǐng)李建華老師對(duì)今天上午兩個(gè)單元的主題研討作一個(gè)總結(jié)。
　　李建華（吉林大學(xué)法學(xué)院教授）：
　　經(jīng)歷了一天多的會(huì)議，我們對(duì)民法基礎(chǔ)理論與民法哲學(xué)展開了熱烈而富有成效的討論。各位的發(fā)言盡管角度不同，但是主題是相對(duì)集中的，都圍繞本次論壇的主題展開了深入的討論、對(duì)話和互動(dòng)，提出了建議。我認(rèn)為，民法哲學(xué)為我們提供了新的研究平臺(tái)和視野，一是展開了對(duì)民法典和民法制度的研究，二是對(duì)民法基礎(chǔ)理論和民法哲學(xué)的研究。民法哲學(xué)的研究還僅僅處在一種起步階段，還需要大家繼續(xù)努力。
　　我有四點(diǎn)感想，其一，民法哲學(xué)首先應(yīng)該解決民法哲學(xué)的研究對(duì)象和民法哲學(xué)的基本的范疇問題。其二，民法哲學(xué)的研究應(yīng)該加強(qiáng)與法理學(xué)、法哲學(xué)的對(duì)話，吸收或者邀請(qǐng)更多法理學(xué)者來參與到民法哲學(xué)的研究中來。民法哲學(xué)的研究應(yīng)該發(fā)揮法理學(xué)、法哲學(xué)學(xué)者和民法學(xué)者的優(yōu)勢(shì)。其三，應(yīng)該探討民法哲學(xué)、民法基礎(chǔ)理論和民法制度的關(guān)系及其互動(dòng)。在發(fā)言中，學(xué)者已經(jīng)提出，應(yīng)該避免民法基礎(chǔ)理論和民法制度兩張皮的形式，不能割裂聯(lián)系。要讓兩者的研究相互促進(jìn)，對(duì)學(xué)科建設(shè)、理論研究和立法司法實(shí)踐有更大的促進(jìn)作用。其四，我們研究民法哲學(xué)的視野能否擴(kuò)展到私法哲學(xué)，我相信很多學(xué)者都能形成共識(shí)。民法的基礎(chǔ)性地位有目共睹，但是民法和民事基本權(quán)利不等同于私法和私權(quán)，將我們的視野擴(kuò)展到私法哲學(xué)可能更有意義?？傊?，本次論壇確實(shí)是開了一個(gè)好頭，我們交流了思想，取得了收獲。感謝東道主遼寧省民法學(xué)會(huì)，感謝王利民老師的付出和同學(xué)的服務(wù)，我們期待下次論壇再次見到大家！
　　下面，請(qǐng)王利民老師就論壇的組織工作作一個(gè)簡(jiǎn)單總結(jié)。
　　王利民：
　　感謝各位專家學(xué)者參與本次論壇，感謝中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)能夠給我們機(jī)會(huì)承辦本次論壇。最后，我要介紹一下論壇的后續(xù)工作情況和未來的工作設(shè)想。論壇簡(jiǎn)報(bào)，事后郵寄給大家，論壇后我們會(huì)整理論文，出版論文集，大家在論壇結(jié)束后也可以提交論文。兩天來，我聽到的，大家都認(rèn)為這個(gè)論壇舉辦的非常好，應(yīng)當(dāng)辦下去。馬新彥老師的建議是兩年辦一次，那么下一次應(yīng)該是在2015年。這個(gè)論壇是全國(guó)民法學(xué)界的論壇，是大家的論壇，希望大家不只是參與談?wù)?，也能夠參與到籌辦中來。下一次論壇，我們會(huì)提前征集主題，然后，根據(jù)征集和確定的主題，征集論文。我們希望論壇的主題更為集中和深化。在座的各位一定是我們下一屆論壇邀請(qǐng)的對(duì)象，我們也會(huì)繼續(xù)吸收中青年學(xué)者，并形成先有學(xué)術(shù)共識(shí)，再有社會(huì)共識(shí)的局面。學(xué)術(shù)共識(shí)是學(xué)術(shù)研究的目的，展開研究的前提，社會(huì)共識(shí)的形成是民法學(xué)者的社會(huì)責(zé)任與使命。在這兩天的討論中，我聽到有一種將民法哲學(xué)或者民法精神等同于民法理念的說法，我在里要說一下，民法哲學(xué)的研究，起碼包括了用哲學(xué)或者法哲學(xué)的方法研究以下三個(gè)方面的內(nèi)容或者對(duì)象，一是民法的制度本體，二是民法的制度規(guī)則，三是民法的價(jià)值體系，它不僅研究制度，而且研究制度的本源，還研究制度的內(nèi)在精神，這都不是民法理念這樣一個(gè)概念所能包括和代替的。我們民法的制度與實(shí)踐問題，有的是本源問題，有的是規(guī)則本身的問題，也有的是價(jià)值精神問題。這就是我對(duì)本次論壇的一個(gè)簡(jiǎn)要總結(jié)。本屆論壇，遇到的兩天氣候不同尋常，昨天綿綿細(xì)雨，象征著各位的學(xué)術(shù)情思，今天陽(yáng)光燦爛，代表了各位的學(xué)術(shù)光彩。
　　最后，祝各位嘉賓返程順利，也預(yù)祝各位有更多的學(xué)術(shù)成果面世，在下一屆論壇上發(fā)表更為精彩的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)?。ㄕ坡暎?br> 　　（以上整理的發(fā)言稿未經(jīng)發(fā)言人本人審閱）
?