首屆“全國民法基礎(chǔ)理論與民法哲學論壇”簡報四
主題論壇
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　　時間：2013年11月9日，9：45—12：00
　　地點：大連海事大學綜合樓國際會議報告廳
　　主題論壇主持人李建華（吉林大學法學院教授）：
　　尊敬的各位來賓、各位老師、各位同學，大家好！今天上午，論壇從剛才的中遠報告廳到現(xiàn)在的國際會議報告廳，經(jīng)過了暫短的茶歇休息，下面，主題論壇馬上開始。
　　下面，我宣讀中國民法學研究會王利明會長給本屆論壇的賀詞。
　　經(jīng)過改革開放三十年的不懈努力，中國的民事立法取得了重大進展，以民法等部門法為主干的中國特色社會主義法律體系已基本形成，中國法治建設(shè)逐步進入“后法律體系時代”。在這一中國法治發(fā)展的重要轉(zhuǎn)型時期，中國民法學界一方面要致力于推動民法典的出臺，另一方面也要專注于民法基礎(chǔ)理論乃至民法哲學等領(lǐng)域的思考。首屆“全國民法基礎(chǔ)理論與民法哲學論壇”的召開可謂正逢其時！在此，我衷心祝愿本次論壇順利成功！衷心感謝為本次論壇順利召開付出心血和努力的老師們，同學們！衷心感謝為本次論壇提供寶貴支持的機構(gòu)和人員！我希望在以王利民教授為會長的遼寧省民法學會的具體協(xié)調(diào)、安排下，“全國民法基礎(chǔ)理論與民法哲學論壇”能夠越辦越好！謝謝大家！中國民法學研究會會長王利明。2013年11月8日。
　　在此，我們對王利明會長的賀詞表示衷心感謝。
??? 　下面，我們開始今天上午的論壇。
　　今天論壇的主題有兩個，一是“民法精神與中國法治”，二是“民法的制度基礎(chǔ)與根據(jù)”，分上、下兩個單元進行。彭誠信教授在給論壇的回復中認為，第一個主題具有民法精神的宏觀視野，第二個主題側(cè)重民法具體制度中的內(nèi)在理念。
　　每個單元，我們有請一位主持人主持，有請三位主題發(fā)言人，臺下嘉賓和與會者，都有參與機會。主題發(fā)言人和其他參與人的發(fā)言，要圍繞論壇主題進行。其中，主題發(fā)言人的首輪發(fā)言不超過7分鐘，接續(xù)發(fā)言和互動發(fā)言，每次不超過3分鐘，請各位發(fā)言者遵守時間。
　　下面，有請第一單元主持人，大連海事大學法學院王利民教授。
　　第一單元主持人王利民（大連海事大學法學院教授）：
　　尊敬的各位來賓、各位老師、各位同學，大家好！我是主題論壇的第一單元主持人王利民，本單元論壇的主題是：民法精神與中國法治。這應(yīng)當是一個命題作文，這一主題需要破解的主要問題是：什么是民法精神？民法精神與法治的關(guān)系是什么？在中國為什么要強調(diào)民法精神？中國社會民法精神的生態(tài)性缺失，如何培養(yǎng)中國社會的民法精神。
　　下面，有請本單元的三位主題發(fā)言人，他們是：吉林大學法學院蔡立東教授、中國政法大學易軍教授、中南大學法學院許中緣教授。
　　三位好！我本人這幾年也關(guān)心民法精神的理論研究，我本人的民法和民法學思考與研究，最后都歸結(jié)到民法精神的范疇與研究，前幾年，我出版了一本叫《民法的精神構(gòu)造——民法哲學的思考》的書。今天我也特別想請三位就民法精神發(fā)表一下自己的真知灼見。通過這樣一個機會了解你們對民法精神和中國法治精神這樣一個理論的理解和闡釋。也給我們在座的嘉賓和學者提供精彩的學術(shù)觀點。首先就請立東教授發(fā)表你的觀點。
　　主題發(fā)言人蔡立東（吉林大學法學院教授）：
　　尊敬的司老師，尊敬的單院長，各位老師、各位同學，大家上午好！作為第一個發(fā)言的，我想表達一點我自己的感想。學術(shù)發(fā)展是通過兩個力量推動的，一個是學術(shù)研究的力量，一個就是學術(shù)組織的力量。今天，中國民法學研究會和遼寧省法學會民法學研究會給我們提供這樣一個非常好的平臺。我還是要特別要感謝王利民老師對我們民法哲學研究的有效的組織。針對今天我報告的主題，我想要談一談我們中國特色的民法轉(zhuǎn)型模式是一個什么樣的狀態(tài)。實際上我覺得中國的法學向世界其他國家的法學索取的多，向其他社會科學索取的多，奉獻的很少。那我們的民法學研究能為世界貢獻什么，能為其他社會科學貢獻什么。我覺得回答這樣一個問題，必須關(guān)注中國的社會實踐。中國目前來看，是一個轉(zhuǎn)型的國家。成熟國家的法律、馬克思理想國家的法律、前蘇聯(lián)的法律和社會主義高級階段的法律有什么區(qū)別？四個參照系構(gòu)成我們民法學研究一個非常好的視角。我把中國的民法學定義為轉(zhuǎn)型時期的民法學，這是跟中國社會改革開放的策略選擇有關(guān)系的。我們老一代領(lǐng)導人對我們中國的國情有這樣一個判斷，中國人口眾多，百姓貧窮且相互對立，行為方式又缺乏明顯的共識?；谶@樣的背景，我們沒有采取蘇聯(lián)休克式的療法而是采用漸進式的改革。我想這種改革可以分為兩個方面：一個是它始終要維護社會穩(wěn)定；一個是要積極的為社會松綁。這樣的改革是摸著石頭過河的一個漸進式的策略。在中國民法和民法學研究中，雖然我們講私權(quán)是神圣的，但是私權(quán)沒有取得優(yōu)先于國家和集體的地位，甚至沒有取得與它們平等的地位。對于漸進性的轉(zhuǎn)型民法，我覺得有兩個突出特點。一個是我們的民法一定要捍衛(wèi)社會主義并體現(xiàn)社會主義的內(nèi)在素質(zhì)，既要逐步捍衛(wèi)個人私人自治，又要避免私人自治過分給社會帶來的沖擊。我覺得以下四個方面值得大家注意：
　　第一是，我們漸進式轉(zhuǎn)型民法的方法論立場，易軍教授曾在他的論文中非常全面地論證了個體主義方法論是我們民法研究的基礎(chǔ)性方法論，這個我也表示贊同。個體主義方法論就是以個人作為學科研究的基點和研究單元，我很贊同，因為私法本來就是個體主義的價值取向。但是，在中國，一方面我們看到私法學向個體主義的回歸，另一方面我們看到國家在用整體主義的方法論對民事制度進行有效的控制。舉個簡單的例子，比如我們的法人制度。大陸法系有財團和社團的分類，我們中國有企業(yè)法人、機關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會團體法人的分類。為什么我們的分類跟人家不一樣？其實，你會看到我們的問題跟他們是不一樣的，他的法人制度是根據(jù)私人自治下管理社會需要什么樣的制度建構(gòu)的。而我們不是這樣，我覺得我們是職能主義，是國家對社會的控制。
　　第二個注意的方面，我們的民法既要保持穩(wěn)定又要有活力。我們的民法有立法目的和調(diào)整對象，這兩個條款在其他民法是很少見到的。立法目的是非常重要的，但是要有一個前提：適應(yīng)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的需要。這里可以看到兩個方面，一是保護民事主體的主體地位和權(quán)利，另一個方面是這種保障是有限度的，我們不能對抗國家的目標和集體的目標。我們單純看《民法通則》是無法真正知道我國民事權(quán)利的保護情況，還要看其他的法律，比如征收、房地產(chǎn)等有關(guān)法律。另外就是我國對民事主體的規(guī)定。平等主體其實就限制了我國民法在私權(quán)保護的范圍，不是平等主體就不能用私法的邏輯來調(diào)整。實際上我們的法院就會用這樣一個條款來回避很多案件，尤其是公民訴政府的案例。例如，一起房地產(chǎn)公司訴大慶市人民政府的案件，最高法院認為不屬于平等主體之間的關(guān)系。但是，判決背后的思想是因其觸犯了政府背后的核心利益，損害了雙方的權(quán)利。這樣的案件，損害了政府的權(quán)威也損害了法院的權(quán)威。民事權(quán)利得不到保護肯定就不是標準的民事權(quán)利，這就是社會轉(zhuǎn)型時期的民法。這樣的民法對整個社會轉(zhuǎn)型的控制是有意義的。
　　第三，我們的民法還是要在基本功能上有利地推進私人自治的空間。民法學已經(jīng)認可區(qū)分公、私法，在公、私法區(qū)分的背景下我們私法學做了非常積極的努力，承認了抽象的人格平等。我們設(shè)立了物權(quán)法平等保護原則，合同法上的合同自由，侵權(quán)責任法上的自己責任，這些私法原則的確立和制度化給人以最終的關(guān)懷。
　　第四，民法生長的過程問題。民法生長特點就是：第一，漸進式的民事立法過程，不像德、法的法典立法，我們采用成熟一個立法一個，這種立法策略實際上跟西方完全不同。第二，采用問題立法而不是體系立法，例如擔保法。再比如，具體制度的規(guī)定，德國沒有關(guān)于合同無效的規(guī)定而我國單獨規(guī)定合同無效的法律后果。第三，我們采用宜粗不宜細的技術(shù)選擇。簡單總結(jié)：漸進式的民法不是亂沖亂闖的，是有一定的指向的。
　　王利民：
　　好，下面，請易軍教授發(fā)表自己的主題觀點。也可以跟立東教授有不同的學術(shù)觀點并進行交鋒。
　　主題發(fā)言人易軍（中國政法大學教授）：
　　尊敬的各位老師、前輩、同學，上午好。先說一點與論壇有關(guān)的，我覺得，這應(yīng)該是中國大陸的第一次全國性的民法哲學研究的會議，高朋滿座。就民法哲學，我簡要的提一下我自己粗淺的看法。法學研究方法最核心的當然是法學教義方法，但是，這是一個法學內(nèi)的研究方法。法學外的一種研究方法，首當其沖的就是民法哲學。一個學者說過，“中國民法學的研究正從學習史尚寬等人著作為代表體系的時代走向以學習黃茂榮、王澤鑒等著作的民法方法的時代”。18世紀英國學者卡萊爾說：“必須注意藝術(shù)領(lǐng)域的藝術(shù)家和工匠，就像在其他許多領(lǐng)域一樣也存在著藝術(shù)家和工匠的區(qū)分。一些人在一些領(lǐng)域里辛勤的勞作卻缺乏整體的眼光不知道存在著一個整體，但是另外一些人認為部分只有在整體中才能更好解釋。”這兩類人對待藝術(shù)的職責和態(tài)度不一樣。我想表達這樣一個觀點，法學教義研究方法極其重要，但是僅此是不夠的。
　　我報告的主題是私人自治與私法本性，因為論壇的題目叫“民法基礎(chǔ)理論與民法哲學”，我發(fā)現(xiàn)我這個題目恰好與主題呼應(yīng)。核心觀點我先說出來：私人自治很重要，但是私人自治也是很脆弱的，因為受到很多很多侵害。從國家的層面來講這種侵害往往來自于法官，更來自于立法者，這些人是我們往往比較仇視的一個角色。那么如何去珍視、弘揚、保護私人自治呢？
　　我覺得通過一些具體的事實進行微觀的研究是不可少的，但是也要從一些基礎(chǔ)的理論方面去進行擴展。我想得出一個觀點，也就是民法的品格或者品性與私人自治是相契合的，可以歸結(jié)為：抽象性、目的獨立性、否定性、形式性、程序性、自治性。
　　私人自治非常脆弱，再用哈耶克的一句話來講，“法治，只有當立法者認為他的權(quán)利也應(yīng)當受到限制的時候才能夠?qū)崿F(xiàn)”。因此，我的基本看法就是我們要保護、珍愛私人自治，在民事活動立法中我們要盡量遵從我國所體現(xiàn)出來的與私人自治相契合的民法的屬性，只有這樣私人自治才能得到更好的保障，立法者權(quán)利才能得到更好的限制。
　　那么我現(xiàn)在從頭來說，這個文章說實在話，是我博士論文的一章，但是一直沒有發(fā)表，后來積累了能有七八年的時間，其實寫的也很辛苦，那么我先談一談我為什么會寫這篇文章，或者這篇文章的視角是什么。在民法領(lǐng)域，大家都知道，私人自治是一個很重要的觀念，根據(jù)德國著名的民法學大師弗盧梅的“個人自主形成法律關(guān)系”的原則，這當然是一個經(jīng)典的定義，深得私人自治之精髓。但是再完美的理論也有視域的局限，這個經(jīng)典定義在我看來，它只關(guān)注到了私人的自由這個層面，而忽視了私人自治與作為私人自治生存背景、運作空間的私法之間的關(guān)系。私人自治其實與私法有密切的關(guān)系。法律存在的自由實際上是國家所給予的法律的空間，我們要保護個人自由實際上是要考慮制度上是否容許個人自由。毫無疑問，如果私法自治不保持一個與私人自治相契合的品質(zhì)品性，那么自由就肯定是鏡花水月。民法把私人自治作為價值基礎(chǔ)，那么它對私法的一般品性會產(chǎn)生什么樣的影響，或者說私法要保持一個什么樣的品性才有助于私人自治？這可能涉及到一個法理學的視角，國內(nèi)民法學研究相對比較少一點。那么，我還想補充說明的一點就是，我在閱讀一些經(jīng)典的作家文獻的時候，發(fā)現(xiàn)許多學者對私人自治，他們稱之為個人自由，下的定義與我們民法學界大不相同，譬如說哈耶克在他的著作里下的定義說：“個人自由原則指的是人們在決策過程中只受到正當行為規(guī)則的指導而不受具體命令的指導”，他還說，“個人自由指的是人們的行動只受到一般性的規(guī)則的限制”。我看了以后感覺到很大的視覺沖力，這種私人自治與我們民法學者所做的私人自治的界定完全不同，這也是我寫這篇文章的一個誘因。
　　基于這樣的一個思路，我就歸納總結(jié)了與私人自治相契合的民法的基本屬性，時間關(guān)系我就挑一兩個介紹一下。
　　比如說，我認為私人自治與私法目的獨立性應(yīng)該保持一致。那么什么是目的獨立性呢？其實也挺簡單的，就是說，私法不應(yīng)該服務(wù)于所謂的全體社會成員的共同目的，也不應(yīng)該服務(wù)于某些特定的個人或者群體它們所追求的特定的目的。我認為應(yīng)當做一點解釋：在古代社會，社會確實靠對共同目的的忠誠，但是人類社會的發(fā)展確實是在道德領(lǐng)域、法律領(lǐng)域去目的化的一個過程，因為能否達成一個共識的目的極端受制于主體數(shù)量的多少，在這個動輒以百萬千萬為記數(shù)的現(xiàn)代社會里面，絕不可能發(fā)生共同目的的產(chǎn)生。現(xiàn)代社會中不存在一個決定價值高低優(yōu)越的客觀標準，在這樣的情況之下，不同的目的凝聚起來，要想組成共同的目的，也是不可能的。美國有一個法學家說：在缺乏對善的一致意見的情況下，要用法律來確認并來促成共同目標，是不可取的。也就是說，共同目標在現(xiàn)代社會是虛幻的，民法不可以把它作為目標。
　　我剛才也說了，在現(xiàn)在社會中，我們每個人都追求自己個人的目的。那現(xiàn)在到底有沒有這種可能，就是立法把一定的特定群體的目的當成它的目的，但是很顯然這個不行，因為并不是所有人都認同這樣一個目的，甚至會反對這樣的目的。如果把一切特定個人目的歸結(jié)成民法的目的，那么勢必會壓抑他們的個人自由和選擇。因此，既然民法既不能把共同目的作為目的也不能把特定目的作為目的，它唯一所能做的就是它必須沒有目的，而是把每一個可能的目的當成它的目的，因此民法必然是一種有助于實現(xiàn)共同個人目的的共同工具，這也就是所說的民法的工具性或者手段性。
　　王利民：
　　好，時間到，最后，有請許中緣教授闡述自己的主題觀點。
　　主題發(fā)言人許中緣（中南大學法學院教授）：
　　各位老師、各位同學，大家好！蔡老師談到中國民法漸進性轉(zhuǎn)變，易軍教授也提到我國民法哲學精神、民法很大的一個方面就是自治性，我們中國民法在30年中究竟有多大成就，我以從法律行為的內(nèi)容來進行闡述。
　　法律行為是私法自治的工具，在民法的品性、自治性方面發(fā)生著作用。我們在進行理論的梳理時可以發(fā)現(xiàn)兩個問題：一方面，自治與管制融洽；另一方面，中國民法學如何在繼受和發(fā)展中適應(yīng)社會的發(fā)展。這也是我們王利民老師這次論壇的主題之一。在30年的民法發(fā)展中我們不僅需要做什么，還需要往前看，也需要往后看，我們究竟做到什么程度，我們作為民法學人，都做了很大努力，法律行為的研究取得了很大進展。第一個方面， 法律行為生效方面已經(jīng)取得了一個非常深刻的認識。而且基于這個認識，法律行為成立之后存在著一種未生效法律行為理論。民法通則對法律行為的成立與生效，要有更深刻的認識，隨著學術(shù)的探討，我們逐漸意識到對當事人意思自治的推動。第二方面，我們對物權(quán)行為理論有了更重要的認識。在立法過程中，我們一些學者，像崔建遠老師、梁慧星老師，他們就極力主張我們不承認物權(quán)行為的概念，但我們司法實踐已經(jīng)認識到物權(quán)行為的存在。我們是一個管制與自治結(jié)合的國家，我們不像德國一樣，它是一個公法與私法一直交叉存在的國家。民法理論在結(jié)合世界的理論中，創(chuàng)立了適合中國人的民法學的成果。當然過程是通過與學者互動過程來實現(xiàn)的。第三，我們是管制與自治并存的。在我國，公法與私法一直交織在一起，但我們的學者在私法純潔方面一直在做努力，比如對管理性強制規(guī)范與效力性強制規(guī)范的區(qū)分。結(jié)合我國的實踐，對法律行為的梳理，民法的研究是在結(jié)合中國實踐中創(chuàng)建的民法。由于時間關(guān)系就講到這里，謝謝。
　　王利民：
　　三位主題發(fā)言人都展示了自己精彩的學術(shù)觀點，這一點我很高興。這說明你們愿意站在我們這樣的論壇！
　　下面我想對每一個發(fā)言人都提出一個問題，希望大家能夠言簡意賅地概括概括，兩到三分鐘。還是先給立東教授，因為我看到你的民法學術(shù)認知的基礎(chǔ)是人本主義的方法論，并且認為利己之心是一切社會關(guān)系規(guī)則展開的人性基礎(chǔ)，那么請立東教授回答一下，這一學術(shù)觀點與民法精神和法治的關(guān)系。
　　蔡立東：
　　我覺得人文主義精神，它既是一個價值，也是一個認知方法。在我們民法學研究中，有兩句話是我始終牢記的，一句就是剛才王老師說過的：人的利己本性是一切社會關(guān)系真正的展開的人性基礎(chǔ)。另一句話是：私法的命令權(quán)是，作為一個人同時尊重他人的意愿。我覺得這兩句話就形象地概括了在私法領(lǐng)域中的人文主義精神和人文主義現(xiàn)象。我覺得，像剛才易軍教授講的，純粹的私法、典型的私法，一定是以對具體人的這樣一個關(guān)系為核心的，我理解的人文主義精神與私法的關(guān)系就是，私法要以具體的個人，而不是一個抽象的人，更不是一個共同體，為終極關(guān)懷，我覺得這個是我的一個初步的想法。
　　王利民：
　　好，謝謝立東教授。請問易軍教授：11月1號，李克強會見美國知名華人訪問團代表時說了一句話：中國要實現(xiàn)現(xiàn)代化還有很長的路要走。那也意味著在中國社會，民法精神的培養(yǎng)和法治的形成，也還有漫長的路要走。那你怎么理解在這個漫長的過程中，中國的民法精神和法治問題？
　　易? 軍：
　　這是一個很大的問題，搞了個突然襲擊。是這樣，現(xiàn)在中國存在的普遍的問題，比如說，這種私權(quán)觀念、私人自治，或者市民社會等等。中國民法要實現(xiàn)現(xiàn)代化，我想可能要有兩個方面的工作，比如說，從封建的向近代的過度，往往會確立這樣的私人自治，正義神圣這樣的觀念。但另外一個方面我覺得這可能是不夠的，對消費者的保護，對弱者的保護這兩個方面的工作。但是呢，曾有這樣一篇文章，就是說，想構(gòu)建一個中國民法整體的這樣一個途徑，對我主張個人主義等觀點有一點過度。我的觀點是這樣，我現(xiàn)在沒有能力構(gòu)建這樣一個整體的途徑，我現(xiàn)在所能做的就是把前面的工作夯實。我為什么要做這樣的工作，為什么我的博士論文要專門研究私人自治和法律行為……
　　王利民：
　　對不起，你有點跑題。
　　易? 軍：
　　哦，不好意思。從亞當·斯密《國富論》到現(xiàn)代已經(jīng)幾百年了，將近四百年的歷史吧，西方社會對于自由主義甚至極端自由主義這樣的大師層出不窮。這充分說明，中國社會，改革開放才30年的時間對不對，為什么，私人自治這種不遺余力地去辯護，我覺得這是必要的。甚至矯枉過正也是必要的。
　　王利民：
　　又回到意思自治，呵呵。好謝謝易軍。我想在中國要建設(shè)法治肯定是艱難的，中國社會還是缺少法治基礎(chǔ)。中緣，我問你個問題。現(xiàn)在我們都在談中國夢，中國人不能沒有法治夢，民法精神和法治也是中國夢一部分，我想請你概括性地闡釋一下，作為中國夢的民法精神的法治夢，你怎么看？
　　許中緣：
　　謝謝王老師，這是一個很大的問題，挺難回答的。我從這個方面講一個粗淺的理解，就是一個方面，中國的民法精神夢，最主要的就是在形式意義上的，民法典的出臺，作為中國民法學者幾十年的一個夢想，和追求。民法典是一個必不可少的產(chǎn)物。中國民法發(fā)展有多大的水平，也都是在于民法典。也就是說，民法典，當然，如果從興趣而言，我們這個片面式的立法也可以了，但是作為一個民權(quán)缺失的一個象征，作為現(xiàn)在法律系統(tǒng)中，系統(tǒng)化規(guī)范化的一個產(chǎn)物，這個民法典可能是中國民法學人的一個追求和一個夢想。那么接下來的夢想就是民權(quán)得到保障，這個民權(quán)的保障，也就是說，作為一個質(zhì)，當然，作為一個所有權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以及這種人格權(quán)，個案例中人性的一個基本的權(quán)利，得到法律的充分的尊重和相應(yīng)的實際保障。我從這兩個方面來回答，謝謝。
王利民：好，謝謝中緣教授。
　　王利民：
　　中國的法律工作者，法學學者，我想都應(yīng)該有這樣一個法治夢，我們民法學界叫做民法夢，我們需要有這樣一個美好的憧憬。下面把時間留給在座的來賓和同學。哪位有什么觀點要發(fā)言，可以是向主題發(fā)言人提出問題，也可以是自己的學術(shù)觀點或者反駁主題發(fā)言人的觀點。
　　劉家安（中國政法大學教授）：
　　我想挺一下易軍教授，剛才主持人王老師總是說易軍教授跑題，雖然中國現(xiàn)在處于轉(zhuǎn)型時期，許多問題都有中國特色，中國法治社會的構(gòu)建跟西方也不一樣，但某種意義上文化補課是必須的，現(xiàn)在都在講民法典的起草，我就講一個觀點，我們?yōu)槭裁葱枰穹ǖ淦鋵嵵档每紤]，我覺得只有按照易軍老師的思路來強調(diào)民法的中立的品性，工具性，目的中立等等才應(yīng)該去構(gòu)建一個民法體系，在民法典的價值中立基礎(chǔ)之上，并不否認屬于消費者保護啊諸如此類的問題，我們強調(diào)中立的民法典恰恰是能夠容納特別法在特殊的法律里面，來做價值傾斜的保護，所以回到民法典、民法精神上來看，還是要強調(diào)意思自治，強調(diào)私法自治，這不僅是一個價值取向，同時也是一個法律基礎(chǔ)的要求，謝謝。
　　王利民：
　　我知道家安教授一定會站在易軍的立場上來講話，因為他們兩位都來自中國政法大學，應(yīng)當哥倆好！不過，我是就論壇主題來講易軍教授跑題了，但我不否定意思自治作為民法的核心精神，也不是反對易軍教授的觀點。
　　王建平（四川大學法學院教授）：
　　我個人有一個看法，向三位嘉賓提出這樣一個思考，就是說我們在剛才的私法自治里面提到個人自治，我沒有跟著你的觀點同步往前走，個人自治你能不能告訴我是什么意思，因為這里面涉及到非常重要的觀點，個人自治、群體自治、整體自治，但事實上因為由個人自治上升到群體自治然后上升到私法自治，我就提這個問題，請中緣教授來回答。
　　許中緣：
　　謝謝王老師，其實這個觀點也是我剛才一直思考的一個問題，因為私人自治和私法自治，私人，肯定關(guān)系到我們說的一個自然人，還有法人，還有組織，當然還有其他主體，那么私人自治，更多的是一個意思自治，而法人的劃分涉及到一個團體法，不僅包括法人，它還包括一個整體的組織，和一個團體的自治。可能私法自治呢，它是把所有的這些內(nèi)容都涵蓋在一個私的關(guān)系來調(diào)整。不知道理解正不正確。
　　單紅軍（大連海事大學法學院教授）：
　　不好意思，因為我本身不是民法專業(yè)，但今天看到這個主題讓我想到很久以前看的一個東西：古希臘的哲學，它是人類歷史上哲學思想最豐富，對人類哲學整體脈絡(luò)最濃重的一筆。但是現(xiàn)在專家們經(jīng)過考證，最終確定，古希臘的哲學不是一種思想上的，事實上它變成了一種生活方式，也就是說，你這樣子去做了，說明你是一個高尚的人，是一個貴族，那么我們今天就想，我們現(xiàn)在的研究，民法的基礎(chǔ)理論，或者民法哲學，我們的民法哲學能不能成為我們的生活方式，因為你這個民法哲學也好，基礎(chǔ)理論也好，你是為人來提供思想的基礎(chǔ)，因此，三位專家，能否就這方面給我們一些指點。如果民法哲學能夠成為我們的生活方式的話，對我們民法整體地位的提升會不會有幫助。
　　易? 軍：
　　這不是一個隨心所欲就想到的問題，這是一個很豐厚的問題。比如說，就涉及到倫理學的主題，探討什么樣的人生是美好的人生，剛才說了，過一種哲學的生活。那么，蘇格拉底說，一種沒有反思的人生不值得過，就是說，這個問題很復雜，民法哲學能不能作為一種生活方式，我不抱樂觀的態(tài)度，但是，我為什么還是要強調(diào)民法哲學，是這樣的，就是說我們現(xiàn)在如果純粹進行一個法教育學的研究，只知道制度之然不知道制度之所以然，其實很多冷漠的制度背后具有深邃的靈動的思想，由這個思想揭示出來，還可以讓我們堅守民法的一些價值，從法哲學角度去探討，能夠信奉這種價值，堅守這種價值，捍衛(wèi)這種價值，現(xiàn)在出現(xiàn)一些社會情況的時候，我們的立場搖擺不定，我覺得對于這一點也是比較重要的，好，謝謝。
　　王利民：
　　我們每個人不能簡單地按照哲學方法生活，但是我非常贊同紅軍校長的想法，我們應(yīng)該按照哲學的認知和精神去生活，這樣，民法，包括民法哲學就應(yīng)當成為我們每一個人的生活方式。這正是我們中國社會所欠缺生活方式，是我們法治生態(tài)的一個重要缺失。
　　同學一：
　　給蔡老師提個問題：您覺得對我們法學院學生的教育是應(yīng)該符合市場的要求還是應(yīng)該超前一些把意思自治的思維普及去推動市場經(jīng)濟。
　　蔡立東：
　　我其實跟易軍老師的觀點沒有任何的分歧，我的研究是從中國經(jīng)驗出發(fā)，易軍教授是從人類文明成果出發(fā)。法學院學生的學習要解決問題，要先解決中國本土的問題，也就是說你對中國當下的私人自治包括管制的這樣一個問題，要具有中國特色的把握。這樣，你才有能力去應(yīng)對我們的問題，我覺得這樣的背景下你才能成為一個建設(shè)者，一定要把握中國社會轉(zhuǎn)型的特定階段，我不希望用功利主義方法去論證我們這樣一個階段的好壞，但是中國的發(fā)展的確說明了一些問題。好，謝謝。
　　王利民：
　　我其實跟易軍的觀點也不矛盾，問題是談什么和怎么談。
　　同學二：
　　各位專家好，有人認為道德是法律的底線，也有人說法律就是公德和私德的結(jié)合。想聽聽民法專家對這兩種說法的看法。
　　許中緣：
　　我非常贊同這樣的觀點。法律是道德的一個結(jié)合，但是在民法里面更多的是一個私德。我用一個蜜蜂的例子。蜜蜂工作雖然是為自己，實際上為他人。好的謝謝。
　　易? 軍：
　　英文涉及到一個詞語叫做私法的非倫理性，我的觀點就是說，不是私法的反倫理性，而是，必須是信守底線的倫理，大家都知道隨著社會的發(fā)展，忠誠友誼仁愛仍占據(jù)重要的地位，但是現(xiàn)在他們的地位降低了，正義成為了首要的價值。舉一個例子，比如哈耶克他這樣說：個人的效忠是部落存在的基石，但是，大社會絕不允許立法者，利用這種效忠之行去影響人、政府如何行使強制性公權(quán)力的原則。再比如說，一句話很有意思，如果要讓一個商人的子女去經(jīng)商，那不出三個月他的子女就淪為乞丐，因為民法畢竟是一種底線的道德。
　　蔡立東：
　　我覺得當代社會還是要堅持道德和法律的分離，我覺得法律像易軍教授講的，他理解了我們對道德的一個基本的共識，我們法學院的學生在進行論辯的過程中，首先要考慮到法律。但是我也強調(diào)，法學實際是一個派生的學科，你要探究規(guī)律背后的東西，才能探究規(guī)律背后的道德的東西，我更希望大家，作為學生來講更從實證法的方面進行思考問題。
　　王利民：
　　通過剛才的發(fā)言與探討，讓我們分享了三位主題發(fā)言人的學術(shù)觀點與學術(shù)風采。我想我們中國社會民法的精神問題、公法與私法的關(guān)系問題、意思自治問題、未來民法典的制定問題，等等，確實需要進行沉甸甸的學術(shù)思考。我想今天這個主題論壇的探討，只是一個開端和嘗試，立東教授也說了，這是我們中國第一次搞這樣的論壇。包括我本人，也是第一次做這樣的主持人，也沒有什么經(jīng)驗，但是只要我們做了，第一步走出去以后，就會為我們的后續(xù)積累經(jīng)驗。
再次感謝大家的參與，謝謝！
　　李建華：
　　各位嘉賓、各位老師、各位同學：剛剛結(jié)束了第一單元的主題論壇，剛才的論壇既有主持人的恰當引導、又有主題發(fā)言人的精彩演講、還有我們共同參與互動探討的對話，氣氛非常的熱烈，我們聽后都有一種深受啟發(fā)、意猶未盡的感覺。由于今天會議日程安排比較緊，緊接著我們就進行第二單元主題的討論，有請第二單元主持人湖南大學法學院屈茂輝教授。大家掌聲歡迎。
??? 　第二單元主持人屈茂輝（湖南大學法學院教授）：
　　各位嘉賓、各位老師、各位同學：大家好！我是主題論壇第二單元的主持人來自湖南大學法學院的屈茂輝。我們這一單元討論的主題是：民法的制度根據(jù)。這個單元需要破解的主要問題是：民法的制度的價值基礎(chǔ)、以及基于價值判斷對我國現(xiàn)代的民法制度檢討分析、以及在“后法律體系時代”我們民法制度需要完善的基礎(chǔ)分析。
　　下面，有請本單元的三位主題發(fā)言人，他們是：上海交通大學法學院彭誠信教授、西南政法大學孫鵬教授、中國人民大學法學院石佳友副教授。
　　同樣，按照第一階段的經(jīng)驗，給三位各自7分鐘的時間，闡述自己的主題觀點。可以是各自的觀點，也可以是不同意見的交鋒與反駁。
　　首先，有請上海交通大學法學院的彭誠信教授。
??? 　主題發(fā)言人彭誠信（上海交通大學法學院教授）：
　　各位老師、同學，大家上午好。很榮幸來到大連海事大學，感謝王老師的邀請。這一單元的主題是“民法的制度依據(jù)”。談到制度依據(jù)，它反映了一個深層次的問題。我的報告主題是《個案規(guī)范是怎么從原則來生成的》。一談到原則，我們會想到四個問題：第一，在什么情況下適用原則；第二，用什么樣的原則；第三，原則如何具體化；第四，原則的法律后果是什么。這樣龐大的問題，我想舉一個案例來談?wù)剛€案規(guī)范是如何從原則生成的，再談?wù)剛€案規(guī)范的制度依據(jù)。這個案例是2008年成都李騫訴劉少文購買兇宅案。
　　李騫買了劉少文的房子，在裝修過程中，裝修工告訴他，這里面發(fā)生過兇殺案，實際上是劉少文的兒子在這個房子里殺害了一個未成年女孩，并進行了碎尸。那么應(yīng)該怎么樣看待這個案件呢？這涉及到第一個問題，這個案例中其實是有規(guī)則可以適用的，那就是買賣合同。如果按照規(guī)則優(yōu)先適用的原理，毫無疑問這個合同是不可撤銷的。這引申出兩個問題，第一，原則與規(guī)則有無沖突可能，這個案例說明它是有沖突可能的。第二，原則與規(guī)則發(fā)生沖突時它的本質(zhì)是什么。其實，其中涉及到兩個原則之間的沖突，這里面涉及到兩個原則的沖突就表現(xiàn)為：合同自由原則和誠實信用原則之間的沖突。
　　可以采用阿歷克西“原則碰撞”理論，來解決問題。這個理論分為三步來走：第一步是要找到兩個相競爭的原則。第二步按一般條件適用，而一般適用條件是規(guī)則優(yōu)先適用，而這就導致結(jié)果是買賣合同優(yōu)先適用，就有可能導致實體上不正當。第三步就是特定的優(yōu)先條件，這也是最核心的問題。所以確立優(yōu)先條件，首先要想到的要素核心應(yīng)該是房屋價格，房屋內(nèi)發(fā)生兇殺會不會影響房屋價格呢？百分之八九十都會認為影響，那么誠信的人應(yīng)該告訴這一信息。
　　我們知道原則不可以直接作為裁判依據(jù)，我們就要把原則具體化，就是原則的規(guī)則化、權(quán)利義務(wù)化。根據(jù)阿歷克西的理論：條件也恰恰構(gòu)成了具體規(guī)則的具體要件。在作為買賣標的的房屋內(nèi)發(fā)生過兇殺影響到正常適用的條件，就構(gòu)成這樣一個規(guī)則，然而這只是個案規(guī)范，不具有普適性。
　　屈茂輝：
　　非常感謝誠信教授的誠信，十分遵守我們大會的時間規(guī)則，他論文的版面很長，在這樣一個有限的時間內(nèi)，把論文的核心部分向我們做了一個很好的展示，再次感謝！好，下面，請西南政法大學的孫鵬教授發(fā)表自己的主題觀點。
　　主題發(fā)言人孫鵬（西南政法大學教授）：
　　我今天匯報的題目是權(quán)利規(guī)避視野下時效制度的反思與重構(gòu)，個人認為，這與今天論壇的主題非常的契合。關(guān)于時效的制度，我們傳統(tǒng)的理解是它秉承了一個有權(quán)不用過期作廢的思維。然而，僅僅因為時間的流逝，借了東西就可以不還，這顯然反叛了大眾最普世的情感和正義理念。因此將時效這樣的理解，是一個低俗者的制度。既然將時效作為這樣一個重要的法律構(gòu)成，嚴重的反叛普世的道德情感，我們能否做一個華麗轉(zhuǎn)身，讓我們坦然接受時效呢？這是完全可以的！時效它不應(yīng)當是一個權(quán)利消解的制度，應(yīng)當是一個權(quán)利推定的制度。如何進行呢？那就是因為時間的經(jīng)過推定債務(wù)人已經(jīng)清償債務(wù)、推定權(quán)利人已經(jīng)取得權(quán)利。因為時間的流逝足以滌蕩證據(jù)，讓債務(wù)人已屆清償?shù)膫鶆?wù)根據(jù)不復返，占有人取得標的物占有的證據(jù)不復存在。如果時效是為了使握有證據(jù)的債務(wù)人以及所有權(quán)人，從艱難的蒼白的舉證困難中解放，那時效制度就是人類權(quán)利的保護傘。一個制度從不同的角度觀察，給人的感受是不一樣的。消滅時效和取得時效是平起平坐的制度，不是前后適用的時效制度。
　　屈茂輝：
　　好，時間到，最后，有請石佳友教授闡述自己的主題觀點。
　　主題發(fā)言人石佳友（中國人民大學法學院副教授）：
　　感謝大連海事大學法學院組織一次非常有意義的會議。我的主題是邁向非形式化和價值非中立的民法。我來講三點。第一點，民法哲學的概念是否存在？在我閱讀視野范圍內(nèi)，沒有一本叫民法哲學的書，法國有一本是這個名字，是1886年的，但其實那本書不是民法哲學的書。存不存在所謂民法哲學呢？法哲學起源于黑格爾，法哲學是關(guān)于法律最基本概念的研究，那民法哲學這個概念就很疑惑，那是不是還有行政法哲學，擔保法哲學，我覺得基本概念只能到法哲學這一層面。南北戰(zhàn)爭后最有名的爭論核心是司法保障，政治的司法，政治應(yīng)該是立法者的事情。法律的正當性問題，我所能看到的民法哲學問題更多是法理學問題，更多的是對某一法律現(xiàn)象的思考。第二點，合同法最集中體現(xiàn)民法精神，無論是大陸法系還是英美法系。比如德國保證合同侵害了保證人人格自由化的憲法權(quán)利，所以保證合同無效。這是以德國憲法第一、第二條宣告合同無效。又如法國最高法院判決：在一個租賃合同中，出租人與承租人約定不能與家人一起居住，后來承租人帶來家人一起居住，最高法院以違反《人權(quán)公約》第八條判決該條款違反人權(quán)，租賃合同無效。這就是公法的私法效力。第三點，民法邁向價值非公益、非形式化。民法精神必定表現(xiàn)在對人的權(quán)利保護，純粹的形式化和價值中立化，是一種實證主義思考的回潮，就好像是一種對田園牧歌式的生活方式的向往。
　　屈茂輝：
　　謝謝石佳友教授。三位主題發(fā)言人已經(jīng)各自闡述了自己的主題觀點，下面，我們看看臺下嘉賓和觀眾有什么不同的觀點，或者有什么問題提出。
　　朱曉喆（華東政法大學副教授）：
　　我對彭教授的觀點不同理解，彭教授使用的是阿歷克西的“原則沖突”理論，這實際上在方法論中是一個非常重要的理論。彭教授從合同自治與誠實信用原則兩個角度，結(jié)合一個“兇宅”的案例談了在原則與規(guī)則發(fā)生價值沖突時應(yīng)該如何適用的問題。關(guān)于“兇宅”案例問題，我也沒有一個標準的答案，彭教授更多從誠信角度來分析。但是我看過，臺灣學者在研究臺灣案例時，也提到了“兇宅”案件，他的結(jié)論是出賣人不違反瑕疵擔保責任。彭老師從誠實信用原則中推衍出一個信息披露義務(wù)，這其實是構(gòu)成一種締約過失責任。
　　另外，石教授提出一個德國法中的未成年保護案件，這確實涉及到一個憲法的價值判斷，但是我看到的翻譯材料中，它并沒有引用德國基本法的第一條第二條，它實際上是把憲法中的價值觀念具化到了民法當中。所以不能直接說民事案件直接適用了憲法的法律條文，這樣的現(xiàn)象不存在，第二就是憲法的借鑒效益說，這只是一個參照理由，一般不能說是直接引用。
　　張淞倫（華中科技大學）：
　　大家好，我是華中科技大學的張淞倫，我想問三位老師各自一個問題，第一個問題我要問彭老師，首先彭老師在討論中提到，影響價格的東西就要進行披露，我對這一點有疑問。一、在不同交易場所的時候，當你產(chǎn)品的價格發(fā)生變化，或者信息對價格產(chǎn)生影響，并不一定需要完全披露時，比方說，在古董買賣的過程中，這個就不一定，這要考慮到買賣雙方自己的知識、鑒賞水準等等。二、有時是否對于價格一定有披露義務(wù)，比如美國在南北戰(zhàn)爭結(jié)束前，一個人知道南方軍馬上就要投降了，他迅速以很低的價格購進大批的煙草，隨后當戰(zhàn)爭結(jié)束的消息傳來時，煙草價格驟漲，出賣煙草的人當然不愿意，以欺詐起訴他，但美國法院并沒有按照欺詐處理。我想問，價格就一定要進行披露的說法是要有限制還是怎么樣？第二個問題我想問孫老師，您強調(diào)時間的流逝，對時效制度一個重要的意義。當然很有詩意，但是我想問您，是否在時間流逝之外，還有其他因素決定時效的意義，比如說對抗性的使用，就是當你指的時效制度并不是一個人經(jīng)過一定的時間就可以取得它，至少在取得時效的里面，時效取得人要進行一定的對抗性的使用，而在這個對抗性的使用中，比方說占有或者使用怎么樣，他會進行一些成本的投入，我想問您是否因為成本的投入，才使得這些推定具有了它的意義。第三個問題想問石老師，您說在GOOGLE上查不到“民法哲學”，我覺得，您的方法好像不太對，因為并不是說寫這個內(nèi)容，然后就用這個題目來寫，比如康德搞存在，存在論是西方哲學一個重要的理論，但是，是不是所有人都要寫出一個比方說“存在論哲學”這種題目?我說，其實中國、外國實際都有民法哲學這樣的討論，比如彭老師自己就印了《財產(chǎn)法理論》，還有沃爾頓寫的那個《財產(chǎn)的概念》，所以我問一下您，這個想法是不是有一點不太科學？
　　彭誠信：
　　如果這個案件，是我跟朱小喆加孫鵬我們?nèi)齻€人在判這個案例的話，有可能采用你的這種判決方法，比如說瑕疵擔保，比如締約過失，都沒問題，這是完全能解決的，但是這個法官并沒有按照我們的邏輯做，法官他用的就是誠實信用原則，這是一個案例，第二個我再告訴你一個案例，是2012年我們上海判的一個案例，是一個房屋買賣糾紛案，他適用的是公序良俗原則，也沒有瑕疵擔保，也沒有締約過失，我想解決的問題是什么呢，就是說，我的答案是：如果法官一定用原則來解決問題的話，他應(yīng)該怎么用？而不是說去探討這個案例有無其他方法，當然完全有其他方法。這是第一個問題的回答。第二個呢，就是感謝老師，你的問題也是非常好，我說原則的適用只是用于個案，它是規(guī)則的一種補充，就在這個買賣房屋案當中，這個價格是非常重要的，至于價格在其他方面可能價格并不是一個最主要的。
　　石佳友：
　　時間問題，非常的簡短，回應(yīng)一下剛剛朱老師的問題，第一個，我沒有說這個形式直接適用，我只是說引用。第二個，也是我最近在寫的文章，就是說，我在激烈批判德國法的代表，這里面的核心是什么，就是直接適用和間接適用這里面的形式上，你像剛才說的這個案子，盡管時間的適用，但毫無疑問這里面判決關(guān)鍵仍然要搞清我們法律的理論，因為聯(lián)邦憲法直接推翻了最高法的判決，所以適用的角度仍然是你剛剛說到的這個法條，所以這個直接與間接區(qū)分沒有意義，我認為是一種純粹形式上的侵害哲學的一種社會實證。第二，我覺得這個方法科學不科學，這只是我的一個手段，我不是單單從這個角度去證明我的觀點，另外，這個手段的論證是相當有力的，至少，我熟悉的法哲學里面，沒有出現(xiàn)任何民法哲學家的提法，我說沒有一本書叫做《民法哲學》，甚至有一個章節(jié)，一個關(guān)鍵詞他提到了這個說法，也會出現(xiàn)，但是沒有。就是說既沒有一個論述，也沒有一本書的章節(jié)描述，甚至“民法哲學”的這個范疇也沒有找到關(guān)鍵字，所以這仍然是一個比較靠譜的佐證。
　　王利民：
　　我不能贊同佳友教授否認民法哲學概念與范疇的觀點，民法基礎(chǔ)理論與民法哲學，雖有聯(lián)系，但不屬于一個范疇。對是否有民法哲學的問題，不能唯西方法學的概念是尊，西方?jīng)]有的，我們可以有，西方有的，我們也可以沒有，民法哲學的概念，只是我們認識民法現(xiàn)象所需要借助表達的一個學術(shù)范疇，是民法現(xiàn)象必然存在的價值觀與方法論問題，它既是認識的方法，也是認識的結(jié)果。
　　屈茂輝：
　　爭論應(yīng)該是允許的，民法的精神是什么，其中應(yīng)該有這樣一個精神。
　　孫? 鵬：
　　淞倫提的這個問題，我也覺得很好，但你這個問題我絕對是有準備的！毫無疑問首先是時間的經(jīng)過，但取得時效不僅僅是時間的經(jīng)過，比如說動產(chǎn)占有取得時效，而占有不僅是一個單純的事實，必須是自主占有，合理占有，為什么呢？因為他自己都說：我不是所有權(quán)人，我是占有著誠信借用的東西，你還要進行推定嗎？為什么必須是合理占有？因為如果這個東西是偷來的，有證據(jù)證明是基于偷盜、搶劫，而占有的，你能夠推定他曾經(jīng)取得到了所有權(quán)嗎？但，我絕對不同意淞倫開始提到的，能不能基于占有得到有益費用投入，考慮這個因素，在取得時效時不能考慮這個因素，但有益的費用投入可能讓他取得所有權(quán)。但那不是基于取得時效，可能是基于添附規(guī)則。謝謝。
　　秦景霞（遼寧民同律師事務(wù)所律師）：
　　大家好，我想請教孫教授一個關(guān)于訴訟時效的問題，我們假如一個案例，有一個當事人，對于他的債權(quán)，在訴訟時效即將過期的時候，來中斷他的訴訟時效，而且基于某種考慮還不想通過讓對方當事人知曉的這樣一個方式，比如他去法院訴訟，在訴訟的過程中，在法院還沒送達的時候，他撤銷了，這種情況下是否導致時效中斷？或者在法院已經(jīng)送達之后，他又撤訴了，這兩種情況下，結(jié)果是否一樣，是否都能達到中斷訴訟時效的目的？
　　孫? 鵬：
　　這個問題要看隸屬于什么樣的時效觀，如果是立足于我前面的大議題提到的“權(quán)利消解的時效觀”，只要他提出了權(quán)利請求，而且只要權(quán)利請求以某種方式傳遞給了債務(wù)人，就能夠中斷訴訟時效，但是，如果轉(zhuǎn)換時效觀，根據(jù)我的“權(quán)利規(guī)定”的界定，一個訴訟外的請求，甚至一個有瑕疵的訴訟上的請求，是不能夠發(fā)生中斷時效效力的，實際上，訴訟外的請求，導致時效的中斷，全世界范圍內(nèi)就只有我們中華人民共和國。其他國家地區(qū)，訴訟外的請求，不能導致時效中斷。而瑕疵訴訟，比如起訴之后又撤訴，一句話，沒有進入實體裁判，沒有實體的判決結(jié)果，按照我的“權(quán)利規(guī)定”的時效受理，它不能夠中斷時效，為什么呢，因為它沒有能夠打斷關(guān)于“權(quán)利規(guī)定”的這種節(jié)奏，當然我后面的回答不應(yīng)當讓你在實務(wù)中利用。
　　孫學致（吉林大學法學院教授）：
　　在我們民法學界，有兩個概念始終非常緊張，就是自由和其他原則關(guān)系問題。比如我們經(jīng)常說，誠實信用原則是對合同自由的限制，是不是這樣的情況。所以我覺得這是一個核心的問題，需要澄清，當然我個人的理解未必正確，我們檢索一下歷史上，除了中國的民法學者，以及國外某些制度性的學者在說這個問題之外，我們看看歷史對自由的討論，到底怎么解決這個問題：亞里士多德，他大概沒有討論自由的問題，他主要討論的是邏輯學問題、道德問題。接下來凱拉克，他討論了自由問題，但他始終強調(diào)的是，自生自發(fā)的社會秩序，在人的選擇當中所發(fā)揮的作用，而恰恰是這點保證了我們司法在實現(xiàn)私人自治的同時實現(xiàn)了共治，共同利益。那么他們講的自由是什么狀態(tài)呢，實際上回到康德，這個事情是說的非常清晰的，自由實際上是人的一種理性的狀態(tài)，是實踐中的存在狀態(tài)，它本身，絕不是一個我們所謂的權(quán)利，它就是人存在的狀態(tài)，在任何一個制度下，人都是自由的一種狀態(tài)，而從實踐里說的通俗一點無非是：我想干什么，我怎樣能夠?qū)崿F(xiàn)真正的目的。那么如果你想真正實現(xiàn)這個目的的話，你必須遵守與其他人共存共生的規(guī)則。在實現(xiàn)自己利益的同時，要讓出一點利益給別人。所以在這種情況下，所謂自由它是一種以理性和維度作為它實現(xiàn)可能的前提條件，所以從康德的角度來講，自由才是一個遵循我們絕對律令，或者是一種道德律，去做選擇的一種實踐狀態(tài)。那么這個絕對律令，或者說是道德律，是什么東西呢，它就是誠信，公平，也就是亞里士多德講的，審慎、公平等等這些問題。這是倫理上的一個東西，所以誠實信用、公平這些東西，它絕不是外在于人的理性狀態(tài)的東西，而是人的理性的為人過程中必須存在的一個度。是人在選擇中必須要考慮的一個維度。裁判者把握這個維度，也就是把握了私人之間能夠共同實現(xiàn)各自利益的一個最基本的限度。所以我覺得，包括誠信教授剛才討論的誠實信用原則與合同自由間互相轉(zhuǎn)移的原則的時候，我們法官也習慣于用誠實信用限制所謂的自由、契約自由。其實呢，這不過是在進一步的從自由的某一個維度來使雙方之間自由的共同的關(guān)系狀態(tài)下得到實現(xiàn)的一種技術(shù)操作的關(guān)系，它絕不是外在的限制。
　　方新軍（蘇州大學法學院教授）：
　　我是來自蘇州大學的方新軍，我對石老師的民法哲學的問題，想談一談自己的看法。意大利學者曾在1930年寫過一本《民法哲學》，但是就算有這本書，那么，石老師對這個問題進行了反思，是否有必要引入“民法哲學”這樣一個概念。我是這樣想的，有“民法哲學”也不一定非要有這樣一本書，而是說哲學的發(fā)展對我們民法的一個指導，我們利用哲學這樣一個工具，如何從哲學的三個方面兩個問題，認識論等研究的轉(zhuǎn)向，對我們的民法所產(chǎn)生的非常重大的影響。在認識論的轉(zhuǎn)向以后，包括法國民法典，瑞士民法典從絕對理性到相對理性的轉(zhuǎn)向也有非常重大的影響，語言哲學的轉(zhuǎn)向?qū)ξ覈姆▽W影響更大，包括一些方法論的影響，比如我們可以舉一個非常典型的例子，民法中合同的成立和合同的生效，是一個事實判斷和價值判斷的問題，我們發(fā)現(xiàn)這種事實判斷和價值判斷的兩個論題，在哲學方面產(chǎn)生了重大爭論。這種哲學上的變化，在我們民法上，即我們現(xiàn)在大談的事實判斷和價值判斷的兩分，我們必須要借助這種哲學方法來進行思考。所以我認為民法哲學是在這個意義上來談的。
　　石佳友：
　　我不贊同使用民法哲學這一范疇，當然我不反對使用哲學方法論來解決問題，毫無疑問，哲學作為一種最基本的方法論，但它不能適用所有學科，比如在法哲學這個學科的歸屬，很多人認為法哲學是一個哲學的分支，不是法學的分支，因為它是對法學分析起源的一個哲學學科，所以哲學不是法學，所以我的觀點是，焦點不是要不要使用哲學來研究法，而是要不要使用民法哲學這個詞匯。我認為使用民法基礎(chǔ)理論已經(jīng)能夠把這個問題探討，沒有必要非要使用民法哲學這個詞。創(chuàng)新的前提是遵循規(guī)范，我們要回到法哲學這個命題上，如果說民法哲學，那么我現(xiàn)在要講，我搞一個XX法哲學分析，這不是很搞笑嗎？這樣就會造成純粹自說自話的困難，別人很難理解這個東西，當然這只是我個人觀點。
　　孫? 鵬：
　　最后我想回應(yīng)的并不是老師們同學們提出的問題，而是上一個階段，王利民老師采訪中緣的時候提出來的一個問題：對中國法治夢、中國民法夢有什么看法。我對這個問題講一個感想。我覺得中國法治夢、民法夢，一直存在以下幾個問題：第一，關(guān)于法治。中國人民也許比全世界任何一個國家的人民都向往法治，然而中國的法治未必能真正的建成。因為他們都不太希望通過法治來約束自己，而更多的希望通過法治來約束他人。關(guān)于中國的民法夢，我想無外乎可以分解成兩個更具體的夢，一是自由夢，二是法典夢，就民法所體現(xiàn)的崇尚的自由精神而言，我們現(xiàn)在不自由，不自由是因為國家太強大，但是我們有沒有深刻地思考，為什么在中國，國家會如此強大？難道這是一種先驗性的東西嗎？是命中注定的嗎？如果不是命中注定，那是不是中國人民的選擇，也許是我們習慣了這樣。關(guān)于法典夢，對民法典是否制定，何時制定，我有希望，但是我有更多的一個感覺，也許中國民法典要踏踏實實進行很多的制度的建設(shè)，建設(shè)到那一步，要把它編成一部法典，OK，不編成一部法典用起來很爽，也OK。一句話，中國的法治夢、中國的民法夢、它不能僅僅是一個夢，這一個夢需要信仰，這個夢需要習慣，我們將法治作為一種習慣，我們將自由作為一種習慣，這個夢還需要一種力量，我們有力量捍衛(wèi)法治，我們力量實現(xiàn)自由。
　　彭誠信：
　　剛才我的同事孫學致教授談的關(guān)于自由的問題，我有一點感想，因為在在合同法領(lǐng)域，研究自由非常深邃的。我想補充兩點原則，關(guān)于原則的法律效力，德沃金說過，規(guī)則是all or nothing的問題，即全有或全無的問題，原則不是全有或全無的問題，它的效力可能就多一點。原則之間，它有沒有一種平等性、層次性或者一種競爭性，泛泛而談是沒有的，沒有任何價值，無論誠信、自由、還是公序良俗，談到原則的時候必須要針對個案，在個案當中，確定原則的優(yōu)先適用。所以我想說一句話，我們這次的主題是“民法的制度依據(jù)”，我一直在想民法的制度依據(jù)是什么，無論是民法還是所有的法律，它的制度依據(jù)無外乎還是自由、平等與人權(quán)。謝謝大家。
　　屈茂輝：
　　好的感謝各位嘉賓的配合與參與，我們第二單元的論壇到此結(jié)束！
下面進入今天上午會議的最后一個階段。
　　李建華：
?? 　 各位來賓、各位老師、各位同學：今天上午進行了兩場緊張而有效的論壇，各位發(fā)言人對主題從不同角度進行了深刻探討，大家各抒己見、觀點深刻獨到，取得了良好而有效的效果。我們特向兩位主持人、六位發(fā)言人以及積極參加討論的專家、學者和同學表示衷心的感謝！最后，有請中國民法學研究會常務(wù)理事、四川大學法學院王建平教授做今天上午主題論題的總結(jié)致辭。
　　王建平（四川大學法學院教授）：
?? 　 各位老師同學們大家好！首先，是對這次論壇的評價。這個論壇是情景式、對話式的，在交流中討論觀點，提出看法，進行思考，這是需要深厚的學術(shù)積淀的。今天在座各位的觀點發(fā)生了爭執(zhí)，而這種爭執(zhí)對社會、對國家、對我們在座的各位來說是非常有意義的。規(guī)則產(chǎn)生的效力是現(xiàn)在學者，或者說我們年輕一代學者必須要認真思考的問題，今天的論壇討論很具有正能量，感謝這次論壇的舉辦者。
? 　? 第二，對學者的評價。法哲學與民法哲學之間到底是怎么樣的關(guān)系？公德與私德的關(guān)系值得我們思考。我個人認為，蜜蜂的行為產(chǎn)生的是利他性，這是一種社會行為。權(quán)利具有效力性、有限性和相對性，這三性肯定受到限制。歷史上的羅馬法學家在安靜的思考，我把他稱為法學家的權(quán)利的華爾茲，而現(xiàn)在我把它成為權(quán)利的街舞、迪斯科。厚積而薄發(fā)，我們民法人就代表民族的脊梁！所以參與、互動、奉獻、分享，是我們在積大德、行大善，是我們在做的法治的夢，夢想在這里起航、在海大起航！
　　第三，對同學的評價。有句廣告語，比海還廣闊的是天空，比天空還大的是人的胸懷。今天的論壇體現(xiàn)了學子的情懷，我們海大學子體現(xiàn)了海納百川，大家提出了真知灼見，是了不起的事。與智者通行，我們收獲了智慧。一定要記住，方法論是很重要的，但是今天的論壇，方法論可能有，但是比較少，方法論是學者能夠傳遞的非常重要的東西。
謝謝大家!
　　李建華：
　　今天上午的主題論壇到此結(jié)束，非常感謝各位的積極參與！
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