中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)2013年學(xué)術(shù)年會(huì)
會(huì) 議 簡(jiǎn) 報(bào)
第3期? (2013年9月28日 上午)

　　【編者按】2013年9月27日，中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)2013年全國(guó)學(xué)術(shù)年會(huì)在蘭州市隆重召開。此次年會(huì)由中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)主辦，甘肅政法學(xué)院承辦。來(lái)自全國(guó)各地理論界和實(shí)務(wù)界150余名專家學(xué)者參加了本次會(huì)議。年會(huì)以“中國(guó)國(guó)際私法的變革與發(fā)展”為主題，主要議題有“《涉外民事關(guān)系法律適用法》實(shí)施問(wèn)題研究”、“《關(guān)于適用若干問(wèn)題的解釋（一）》研究”、“國(guó)際旅游消費(fèi)者保護(hù)國(guó)際私法公約制定問(wèn)題研究”、“中國(guó)企業(yè)海外投資糾紛解決的法律問(wèn)題研究”和“在線爭(zhēng)議解決機(jī)制研究”。
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　　分組討論（8:30——12:00）
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　　第一組：國(guó)際私法理論與實(shí)踐
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　　主持人：黃? 進(jìn)（中國(guó)法學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)會(huì)長(zhǎng)，中國(guó)政法大學(xué)校長(zhǎng)、教授）
??????? 金彭年（中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，浙江大學(xué)法學(xué)院教授）
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　　主持人黃進(jìn)：下面有請(qǐng)上午的四位老師分別做文章介紹。
　　屈廣清（中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，福建江夏學(xué)院副校長(zhǎng)、教授）:
　　我國(guó)《海商法》專章規(guī)定涉外海事關(guān)系的法律適用共有9個(gè)條款，屬海事沖突的有6個(gè)條款。但是海事法律關(guān)系內(nèi)容比較復(fù)雜，現(xiàn)在的相關(guān)條款太少，只有6條，不能滿足現(xiàn)在司法實(shí)踐的需要，應(yīng)該呼吁其他商事領(lǐng)域的法律出臺(tái)，尤其是海事領(lǐng)域要進(jìn)行新的立法，為日后整個(gè)國(guó)際司法法典的體系構(gòu)建提前做好相應(yīng)準(zhǔn)備。在《涉外民事關(guān)系法律適用法（草案）》以及正式通過(guò)的法律適用法就沒有包括海事法律適用法等內(nèi)容，曾有學(xué)者建議把海商法、民用航空法、票據(jù)法等放到此法中來(lái)。但是立法部門考慮到商事領(lǐng)域的法律眾多，除了這幾部法律之外，公司法、合伙企業(yè)法、保險(xiǎn)法、證券法等制度內(nèi)容不同，監(jiān)管要求也不同，情況十分復(fù)雜，所以還是制定單行法較為適宜。
　　制定單行法的好處：第一，地位獨(dú)立，不再附屬于海事法；第二，研究對(duì)象很多，但當(dāng)前相關(guān)法律規(guī)定很少，制定單行法有利于包含更多的內(nèi)容；第三，樹立海洋大國(guó)良好形象，海洋領(lǐng)域的引領(lǐng)不足，所以我國(guó)還不能算是海洋強(qiáng)國(guó)，從法律方面來(lái)說(shuō)一些規(guī)定還有不足之處；第四，更有利于法官適用，解決司法實(shí)踐中出現(xiàn)的問(wèn)題，限制法官的自由裁量權(quán)。
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　　王國(guó)華（上海海事大學(xué)研究生教育學(xué)院院長(zhǎng)、教授）：
　　我討論的問(wèn)題是《2006年海事勞工公約》國(guó)內(nèi)適用問(wèn)題。我國(guó)當(dāng)前還不是這個(gè)公約的加入國(guó)，這個(gè)公約加入的條件我國(guó)現(xiàn)已具備，相關(guān)部門正在研究我國(guó)加入此公約的影響。我通過(guò)比較和實(shí)證分析的方法對(duì)《2006年海事勞工公約》國(guó)內(nèi)轉(zhuǎn)化問(wèn)題進(jìn)行了分析和討論，基于《中華人民共和國(guó)船員條例》和《中華人民共和國(guó)船員職業(yè)保障規(guī)定（送審稿）》，列舉出我國(guó)海員職業(yè)保障中的不足，并提出進(jìn)一步完善立法的建議。目前，我國(guó)海事主管部門協(xié)同學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對(duì)即將正式生效的《2006年海事勞工公約》（以下簡(jiǎn)稱《勞工公約》）履行工作進(jìn)行廣泛深入地探討和研究。
首先，我想談?wù)剣?guó)際公約在國(guó)內(nèi)適用的途徑，主要有兩種途徑：第一，國(guó)際公約并入國(guó)內(nèi)法。我國(guó)通過(guò)一些部門法的條款明確當(dāng)該法與國(guó)際公約產(chǎn)生沖突時(shí)，直接并優(yōu)先適用國(guó)際公約的有關(guān)規(guī)定；第二，國(guó)際公約轉(zhuǎn)化國(guó)內(nèi)法。我國(guó)在適用國(guó)際公約的途徑中，還采用了以國(guó)際公約的條款直接轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)法條文的方式間接適用國(guó)際公約。我國(guó)海事、海商領(lǐng)域內(nèi)最重要的一部法律《海商法》各章條款多是由海事國(guó)際公約直接援引而來(lái)的。
　　其次，我對(duì)《2006年海事勞工公約》國(guó)內(nèi)適用情況進(jìn)行了分析：第一，海員上船工作的最低要求?！洞瑔T條例》對(duì)《勞工公約》第1章“海員上船工作的最低要求”轉(zhuǎn)化程度較高，如年齡通過(guò)結(jié)合《就業(yè)促進(jìn)法》、《海船船員適任考試、評(píng)估和發(fā)證規(guī)則》、《船員培訓(xùn)管理規(guī)則》、《海船船員體檢要求（JT2025-93）》等法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定確定海員上船的最低要求，為87%；第二，海員就業(yè)條件?！洞瑔T條例》和《船員保障規(guī)定》對(duì)《勞工公約》第2章“海員就業(yè)條件”轉(zhuǎn)化程度較高，通過(guò)結(jié)合《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》以及《海商法》等法律、法規(guī)、部門規(guī)章和規(guī)范性文件的條款細(xì)化明確了海員就業(yè)條件，轉(zhuǎn)化程度為89.5%。由于本章條款較多，國(guó)內(nèi)立法亦對(duì)其重視有加。盡管如此，有關(guān)就業(yè)協(xié)議條款猶有不足；第三，海員起居艙室、娛樂設(shè)施、食品和膳食服務(wù)?！洞瑔T條例》和《船員保障規(guī)定》對(duì)《勞工公約》第3章“海員起居艙室、娛樂設(shè)施、食品和膳食服務(wù)”轉(zhuǎn)化程度相對(duì)較高，并通過(guò)結(jié)合國(guó)內(nèi)衛(wèi)生立法和交通部頒布船舶檢驗(yàn)技術(shù)規(guī)范進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整，轉(zhuǎn)化程度約為83.5%；第四，健康保護(hù)、醫(yī)療、福利和社會(huì)保障保護(hù)?！洞瑔T條例》對(duì)《勞工公約》第4章“健康保護(hù)、醫(yī)療、福利和社會(huì)保障保護(hù)”轉(zhuǎn)化程度一般，主要都是由《勞動(dòng)法》和STCW公約進(jìn)行調(diào)整，轉(zhuǎn)化程度約為78.2%。其中，以岸上醫(yī)療設(shè)施和福利設(shè)施的執(zhí)行差距較大。
　　遵照《勞工公約》有關(guān)海員投訴程序的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)分為船旗國(guó)責(zé)任下的海員船上投訴程序和港口國(guó)責(zé)任下的海員岸上投訴程序。在我國(guó)，海員與船公司或與船舶產(chǎn)生矛盾后，并沒有對(duì)各方均行之有效的排解和處理通道，一旦發(fā)生激化的情形將會(huì)產(chǎn)生“兩敗俱傷”的結(jié)果。對(duì)各方而言，建立積極有效的船上和岸上海員投訴和糾紛解決機(jī)制，是百利而無(wú)一害的，主要理由如下：第一，海員一旦將該糾紛向港口主管部門投訴或提起訴訟，船舶既會(huì)遭到港口方的滯留，從而直接影響到船舶的航次安排，致使船公司、貨方利益受損，所受損失與解決糾紛的代價(jià)相比得不償失；第二，海員即使贏得訴訟或獲得主管部門支持，其帶來(lái)的效果往往是遭受船公司或船舶上人員的排斥，無(wú)法繼續(xù)正常完成工作，面臨失業(yè)風(fēng)險(xiǎn)；第三，成員國(guó)接受投訴或法院立案之后，所牽涉到的企業(yè)、政府和司法部門的司法資源不計(jì)其數(shù)，造成無(wú)謂的資源浪費(fèi)。
　　再次，我對(duì)《2006年海事勞工公約》國(guó)內(nèi)適用的立法做了以下幾方面的思考：如何從海洋大國(guó)向海洋強(qiáng)國(guó)過(guò)度，保護(hù)海員的權(quán)利是很重要的，相關(guān)問(wèn)題必須要去考慮，如相關(guān)勞動(dòng)法規(guī)的修改，側(cè)重點(diǎn)是我國(guó)法律規(guī)定與公約的一個(gè)比較，做好加入公約的前期準(zhǔn)備也是這篇文章的目的。海上航行有很大風(fēng)險(xiǎn)，立法就有其特殊性，這是必須要重視的。
　　最后，海員的權(quán)益維護(hù)是國(guó)際社會(huì)和我國(guó)主管部門力圖實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)?！秳诠すs》在我國(guó)的轉(zhuǎn)化程度是我國(guó)在國(guó)際交往之中承擔(dān)國(guó)際責(zé)任，遵守“條約必須信守”原則的重要體現(xiàn)。我國(guó)政府應(yīng)在履約的基礎(chǔ)上“以人為本”促進(jìn)海員、航運(yùn)業(yè)的和諧、有序、可持續(xù)發(fā)展。在借助各方幫助之下，海員的生活和工作條件也會(huì)因我國(guó)法制建設(shè)的不斷完善而逐步提高。
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　　杜濤（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授）：
　　海外利益的擴(kuò)張必然會(huì)導(dǎo)致我國(guó)企業(yè)和個(gè)人與國(guó)外當(dāng)事人發(fā)生各種經(jīng)濟(jì)糾紛，而解決糾紛最好的方式是法律。這就必然要求我們?nèi)チ私馐澜绺鱾€(gè)地區(qū)的法律制度，尤其是外國(guó)的國(guó)際私法制度，本年度報(bào)告重點(diǎn)關(guān)注的重點(diǎn)仍然是國(guó)際民事訴訟制度。
　　在歐洲沖突法部分，我介紹了以下主要內(nèi)容：
　　第一，為解決因歐洲國(guó)家在繼承方面存在的法律沖突而在2012年7月4日通過(guò)的《繼承事項(xiàng)管轄權(quán)、準(zhǔn)據(jù)法和判決承認(rèn)與執(zhí)行以及創(chuàng)設(shè)歐洲繼承證書的條例》，即歐洲繼承條例；第二，《布魯塞爾第一條例》的重訂以及其適用范圍，取消了對(duì)外國(guó)判決的可執(zhí)行性宣告程序、對(duì)平行訴訟問(wèn)題的規(guī)定、條例與仲裁關(guān)系的新舊變化，并對(duì)其新規(guī)定進(jìn)行了評(píng)述；第三，為了在歐洲范圍內(nèi)為刑事犯罪行為的受害者提供民事保護(hù)，歐盟委員會(huì)在2013年6月6日通過(guò)了《關(guān)于相互承認(rèn)民事保護(hù)措施的條例》；第四，關(guān)于歐洲國(guó)際私法總則的討論；第五，介紹了歐盟破產(chǎn)條例修訂的相關(guān)情況；第六，在公司國(guó)際私法方面，以歐盟法院最新判例，例如2008年的Cartesio案、2012年7月歐洲法院判決的VALE案以及2013年6月20日歐洲法院對(duì)Impacto Azul Lda案的判決，反映了公司設(shè)立和遷移自由主義與公司屬人法中的實(shí)際所在地主義理論的沖突。
　　在美國(guó)國(guó)際私法部分，主要關(guān)注了外國(guó)人侵權(quán)法訴訟——聯(lián)邦最高法院Kiobel案判決、法院選擇協(xié)議的可執(zhí)行性、法院選擇條款的排他性以及《反恐怖主義法》的域外適用，主要以9·11恐怖襲擊案、Wultz等訴中國(guó)銀行案為代表，其中詳細(xì)介紹了Wultz等訴中國(guó)銀行案中的法律適用問(wèn)題、對(duì)中國(guó)侵權(quán)法的解釋、訴訟時(shí)效問(wèn)題、證據(jù)開示義務(wù)與中國(guó)保密法等相關(guān)方面的內(nèi)容，反映了美國(guó)《反恐怖主義法》與中國(guó)金融監(jiān)管法和保密法之間的沖突。我認(rèn)為，反恐怖主義行動(dòng)涉及一國(guó)主權(quán)安全，一國(guó)有權(quán)采取任何反恐措施，但絕不能將這些措施強(qiáng)行施加于外國(guó)領(lǐng)域，并強(qiáng)行要求外國(guó)當(dāng)事人遵守。中國(guó)的銀行保密制度和金融監(jiān)管制度屬于中國(guó)主權(quán)范圍內(nèi)的事務(wù)，中國(guó)的金融機(jī)構(gòu)必須絕對(duì)遵守。美國(guó)法院強(qiáng)行要求中國(guó)金融機(jī)構(gòu)違背中國(guó)法律的規(guī)定向美國(guó)法院提交信息，無(wú)疑是干涉中國(guó)主權(quán)的行為。
　　目前是國(guó)際私法的發(fā)展黃金時(shí)期，我們要引領(lǐng)潮流而不能落后于其他國(guó)家。
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　　甘 勇（武漢大學(xué)法學(xué)院副教授）：
　　我這篇文章的寫作背景是當(dāng)時(shí)作為外交部條法司的交流學(xué)者，結(jié)合當(dāng)時(shí)的一些接觸，想做一個(gè)這樣的探討。海牙國(guó)際私法會(huì)議關(guān)于國(guó)際合同法律選擇的海牙通則是海牙國(guó)際私法會(huì)議第一次以不具有約束力的法律文件形式制定的統(tǒng)一國(guó)際私法規(guī)則，該通則旨在通過(guò)對(duì)意思自治原則及其例外情形做出明確規(guī)定來(lái)促進(jìn)其明確性和可預(yù)見性，進(jìn)一步提升意思自治原則在國(guó)際合同選法中的地位，為相關(guān)國(guó)家的國(guó)內(nèi)立法或者國(guó)際條約的制定提供示范，為國(guó)內(nèi)法院解釋、補(bǔ)充和發(fā)展相關(guān)法律時(shí)作為參考。通則規(guī)定周全細(xì)密，對(duì)意思自治原則規(guī)定的完善做出了重要貢獻(xiàn)，對(duì)于相關(guān)立法和司法實(shí)踐深具啟發(fā)。選法的合意是我探討的重點(diǎn)，雙方對(duì)意思表示不一致條款，法院需要通過(guò)最密切聯(lián)系原則進(jìn)行法律選擇。
　　首先，我主要對(duì)《海牙通則》的性質(zhì)、目的和主要內(nèi)容進(jìn)行詳細(xì)的概括介紹。《海牙通則》在性質(zhì)上是不具有約束力的法律文件，不同于公約，它以通則作為國(guó)際立法模式，是深思熟慮的選擇結(jié)果。對(duì)《通則》主要目標(biāo)有三方面：一是通過(guò)對(duì)意思自治原則及其例外情形做出更加明確規(guī)定；二是為相關(guān)國(guó)家的國(guó)內(nèi)立法或者國(guó)際條約的制定提供示范；三是供國(guó)內(nèi)法院解釋、補(bǔ)充和發(fā)展相關(guān)法律時(shí)作為參考。而《通則》的內(nèi)容上由三部分組成，即規(guī)則條文、評(píng)論和示例。其中，規(guī)則條文包括12條。
　　其次，對(duì)涉及的重要法律問(wèn)題我想進(jìn)行以下介紹和探討，主要從《通則》的適用范圍、當(dāng)事人意思自治、非國(guó)家法規(guī)則、當(dāng)事人意思自治的存在和有效性、當(dāng)事人所選擇法律的適用范圍問(wèn)題、合同債權(quán)讓與、意思自治的限制、強(qiáng)制性規(guī)則和公共秩序及其它規(guī)定方面一一論述和探討。
　　最后，對(duì)《海牙通則》的成就和不足給予了簡(jiǎn)單的評(píng)價(jià)，即《通則》專門就當(dāng)事人意思自治選法做出了詳細(xì)的規(guī)定，對(duì)于國(guó)際合同領(lǐng)域當(dāng)事人意思自治選法的理論與實(shí)踐既有總結(jié)又有發(fā)展，做出重要貢獻(xiàn)，具有啟發(fā)意義。但不能否認(rèn)，《通則》也有其不足之處?！锻▌t》有關(guān)規(guī)定值得進(jìn)一步的深入研究，相信這些研究對(duì)于完善相關(guān)國(guó)內(nèi)法規(guī)定，促進(jìn)我國(guó)法院在相關(guān)問(wèn)題上司法實(shí)踐的進(jìn)步和促進(jìn)意思自治原則在實(shí)踐中明確性和可預(yù)見性，也具有長(zhǎng)遠(yuǎn)積極的影響。
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　　主持人黃進(jìn)：下面有請(qǐng)點(diǎn)評(píng)人點(diǎn)評(píng)
　　袁泉（廣東外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué)研究生處處長(zhǎng)、教授）：
　　屈教授的論文，首先剖析了我國(guó)當(dāng)前涉外海事的情況，提出了出臺(tái)海事單行法的呼聲，這篇論文有四章，提出了制定單行法的愿景。我有三點(diǎn)困惑：第一，如船舶的檢驗(yàn)屬于行政法，制定單行法放在海事法律規(guī)定中是否恰當(dāng)；第二，有沒有考慮到我國(guó)已加入的相關(guān)國(guó)際條約，會(huì)相互沖突，出現(xiàn)銜接問(wèn)題；第三，會(huì)不會(huì)打破我國(guó)現(xiàn)行國(guó)際私法的法律體系，制定的困難較大，阻力很多。
　　對(duì)于王國(guó)華教授的論文我有以下幾點(diǎn)意見和王教授探討：第一，我國(guó)還不是《勞工公約》的締約國(guó)，公約于今年8月20日才滿足條件生效，公約重點(diǎn)是保護(hù)船員的權(quán)利，我國(guó)的船東也會(huì)面臨很大的壓力和挑戰(zhàn)，王教授的文章很有前瞻性，我有一個(gè)困惑，對(duì)公約和我國(guó)的法律進(jìn)行了比較，評(píng)分的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)是什么；第二，符合評(píng)價(jià)指標(biāo)的85分?jǐn)?shù)以下是不是不達(dá)標(biāo)。
　　關(guān)于歐盟國(guó)際私法的統(tǒng)一化進(jìn)程，在杜濤教授的綜述中呈現(xiàn)出一種碎片狀，要引起大家重視。在歐盟的國(guó)際私法立法有幾個(gè)問(wèn)題，例如，歐盟立法與海牙國(guó)際公約之間的關(guān)系上，因很多歐盟成員國(guó)加入的海牙國(guó)際公約具有優(yōu)先適用的效力，由此也帶來(lái)歐盟國(guó)際私法在成員國(guó)間適用的不統(tǒng)一問(wèn)題；在美國(guó)國(guó)際私法前沿方面杜博士給我們分享了幾個(gè)案例，對(duì)我們國(guó)家走出去都有現(xiàn)實(shí)意義；另外，在海牙國(guó)際私法會(huì)議迎來(lái)120周年盛典的時(shí)候，對(duì)于海牙會(huì)議的下一步將出臺(tái)何種引領(lǐng)性的公約很期待。
　　甘勇博士非常清晰的介紹了論文的觀點(diǎn)，第一，該草案是軟法；第二，僅適用民商事案件；第三，意思自治原則是該草案的基本原則；第四，允許采用分割方法；第五，草案允許當(dāng)事人可以選擇非本國(guó)法。但是我們不了解這個(gè)草案起草的背景，能否得到各國(guó)的認(rèn)識(shí)和接受是當(dāng)前更為重要的，但是對(duì)今后意思自治原則的適用給我們帶來(lái)了新的思路。
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　　齊湘泉（中國(guó)政法大學(xué)教授）：
　　對(duì)于屈教授的論文我認(rèn)為，海事國(guó)際私法立法模式有三種，制定單行法也是一種模式，但是可行性有待考量，各國(guó)對(duì)國(guó)際司法的立法哪種模式更多涉及很少。對(duì)于王教授的論文我主要從以下幾方面進(jìn)行探討：首先對(duì)這個(gè)公約定性，是實(shí)體性還是程序性的，公約很像海員的勞動(dòng)法，對(duì)產(chǎn)生的海員糾紛和矛盾我們應(yīng)該如何救濟(jì)。另外，是否應(yīng)當(dāng)對(duì)我國(guó)為何應(yīng)當(dāng)加入以及如何促進(jìn)糾紛的解決和在我國(guó)的使用和推廣作為關(guān)注點(diǎn)更為適宜。對(duì)于杜博士的努力工作我感到非常欽佩和感謝，我建議杜博士做一個(gè)國(guó)際私法案例綜述，包括我們的年會(huì)制度也要改革，成立專題研究討論會(huì)，探討要深入。對(duì)于甘教授的論文我認(rèn)為，1985年商事仲裁示范法，最后促進(jìn)很多國(guó)家修改了本國(guó)仲裁法，示范法推動(dòng)法律制定的作用和意義是很大的，合同法律適用歷來(lái)是很受關(guān)注的，示范法對(duì)促進(jìn)我國(guó)國(guó)內(nèi)法合同立法與國(guó)際接軌有重要作用。另外，在該法頒布后，我們應(yīng)當(dāng)充分注意、研究和跟進(jìn)，做到跟國(guó)際社會(huì)接軌。
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　　主持人黃進(jìn)：針對(duì)點(diǎn)評(píng)人點(diǎn)評(píng)，發(fā)言人請(qǐng)給予回應(yīng)。
　　屈廣清（中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，福建江夏學(xué)院副校長(zhǎng)、教授）:國(guó)際上制定單行法的國(guó)家不多，我的想法較為超前，當(dāng)然也有可能把這些內(nèi)容放在海商法里，但是我還是覺得單行法的形式更有利于我國(guó)的司法實(shí)踐，因?yàn)榘ǖ膬?nèi)容較多，我國(guó)條件也是具備的，不論哪種形式，內(nèi)容一定要補(bǔ)充進(jìn)去。
　　王國(guó)華（上海海事大學(xué)研究生教育學(xué)院院長(zhǎng)、教授）：關(guān)于對(duì)船員的一些權(quán)力的硬性保護(hù)是一種行政要求，公約加入勢(shì)在必行，只是時(shí)間早晚問(wèn)題，不管加不加入都面臨一系列的問(wèn)題去面對(duì)，是直接適用公約還是轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)法只是形式問(wèn)題，找出差距才是我文章的目的， 謝謝二位點(diǎn)評(píng)。國(guó)際上制定單行法的國(guó)家不多，我的想法較為超前，當(dāng)然也有可能把這些內(nèi)容放在海商法里，但是我還是覺得單行法的形式更有利于我國(guó)的司法實(shí)踐，因?yàn)榘ǖ膬?nèi)容較多，我國(guó)條件也是具備的，不論哪種形式，內(nèi)容一定要補(bǔ)充進(jìn)去。
　　主持人黃進(jìn)：我們的會(huì)議討論和交流很精彩，點(diǎn)評(píng)準(zhǔn)備的也很精辟，謝謝大家！
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　　主持人金彭年：下面我們繼續(xù)早上的會(huì)議，這個(gè)階段我們有三位發(fā)言人，下面請(qǐng)他們一一發(fā)言。
　　許慶坤（山東大學(xué)法學(xué)院副教授）：
　　我的文章是關(guān)于法律規(guī)避的思考，這是通過(guò)在平時(shí)的教學(xué)過(guò)程中發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題，法律規(guī)避的方法主要就是通過(guò)改變連接點(diǎn)的形式，有些教材在構(gòu)成要件的講述時(shí)，往往把法律規(guī)避的行為和法律規(guī)避制度相混淆，就像侵權(quán)行為，這是有明顯差別的。但在現(xiàn)實(shí)中，很多人把二者都混淆了。像Chimay的婚姻案件，這個(gè)案件有兩個(gè)特殊之處，一是貴族人員對(duì)法律的規(guī)避，另一個(gè)就是發(fā)生在17世紀(jì)的事件，當(dāng)時(shí)法國(guó)國(guó)內(nèi)也先后發(fā)生了很多法律案例。法律規(guī)避制度為什么在法國(guó)得到推崇，就是因?yàn)樵搰?guó)的法律沖突法在防范外國(guó)法適用上的“先天不足”。我的文章首先分析的是沖突法中的法律規(guī)避制度的內(nèi)在機(jī)理及其歷史流變，充分理解法律規(guī)避的內(nèi)涵，然后探討涉外司法實(shí)踐中法院應(yīng)如何厘定法律規(guī)避意圖以及該制度的外在關(guān)系，最后結(jié)合世界立法潮流論證我國(guó)未來(lái)立法對(duì)該制度的合理取舍。
　　在第一部分，我在對(duì)“法律規(guī)避”的概念和內(nèi)涵進(jìn)行了一番簡(jiǎn)單的解釋，接著對(duì)法律規(guī)避制度的機(jī)理流變進(jìn)行論述；在第二部分法律規(guī)避制度的司法運(yùn)用中，法律規(guī)避制度的內(nèi)在元素復(fù)雜多樣，尤其是規(guī)避意圖的認(rèn)定難度很大。其外在關(guān)系也錯(cuò)綜交錯(cuò)，與公共秩序保留和“直接適用的法”制度的適用次序需謹(jǐn)慎厘定；第三部分我對(duì)法律規(guī)避制度立法趨向的探討是立足于對(duì)該制度歷史分析和當(dāng)今世界其他國(guó)家法律制度的比較分析基礎(chǔ)之上的；最后得出的結(jié)論是：法律規(guī)避制度的消亡符合沖突法發(fā)展的世界潮流。運(yùn)用法律規(guī)避制度的成功司法實(shí)踐極為罕見。而基于對(duì)我國(guó)現(xiàn)行立法和既往實(shí)踐的研究，我國(guó)法律應(yīng)緊隨世界潮流思想。我國(guó)未來(lái)立法均無(wú)必要將司法解釋中的規(guī)定提升為獨(dú)立的一般性法律規(guī)避制度。我們過(guò)去的司法實(shí)踐我找了21個(gè)，我看了一下適用公序保留原則也可以達(dá)到相應(yīng)的效果。
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　　喬雄兵（武漢大學(xué)法學(xué)院副教授）：
　　寫作的背景就是我國(guó)海外投資受到排擠，怎樣保護(hù)中國(guó)海外投資者的利益，這就涉及到國(guó)民待遇問(wèn)題，我們現(xiàn)有的立法其立法目的都是吸引外國(guó)投資者，涉及到我國(guó)國(guó)民到海外投資保護(hù)是非常少的。所以我的這篇文章所探討的就是隨著我國(guó)海外投資的增加，如何保護(hù)好我國(guó)投資者在海外的利益。
　　我的論文部分對(duì)有關(guān)的問(wèn)題進(jìn)行了論述，在此主要討論國(guó)民待遇原則在涉及投資方面的幾個(gè)問(wèn)題進(jìn)行論述：第一，目前的國(guó)際投資法呈現(xiàn)碎片狀，沒有大的組織和機(jī)構(gòu)，不像WTO，相應(yīng)的對(duì)國(guó)民待遇的規(guī)定也是呈現(xiàn)這種情況。到目前為止，沒有一個(gè)被普遍接受的規(guī)定，但是現(xiàn)實(shí)發(fā)生的案件當(dāng)中會(huì)涉及到很多這方面的問(wèn)題，例如力拓案。第二，中國(guó)的問(wèn)題。我國(guó)目前雖然簽訂的投資條約較多，但是存在的問(wèn)題主要是關(guān)于國(guó)民待遇，我就在思考如何完善我國(guó)的海外投資者的國(guó)民待遇，減少他們海外受損的風(fēng)險(xiǎn)。
　　有關(guān)國(guó)際社會(huì)對(duì)國(guó)際投資國(guó)民待遇制度統(tǒng)一化做出了一系列的努力，例如聯(lián)合國(guó)《跨國(guó)公司行動(dòng)準(zhǔn)則》草案，但其對(duì)國(guó)民待遇原則規(guī)定了較高的標(biāo)準(zhǔn)，如在市場(chǎng)準(zhǔn)入前的國(guó)民待遇原則。但是由于發(fā)達(dá)國(guó)家與發(fā)展中國(guó)家之間的經(jīng)濟(jì)差距依然存在，發(fā)達(dá)國(guó)家內(nèi)部也存在利益的沖突，導(dǎo)致各國(guó)對(duì)國(guó)民待遇的立場(chǎng)存在很大差異。因此，國(guó)際投資多邊立法還有很長(zhǎng)的路要走。
　　為了降低中國(guó)企業(yè)的海外投資風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)中國(guó)企業(yè)的利益，我們應(yīng)努力做到以下幾點(diǎn)：（1）充分利用BIT的國(guó)民待遇條款；（2）加強(qiáng)對(duì)東道國(guó)法律的了解；（3）積極利用各種合理的救濟(jì)途徑：例如進(jìn)行國(guó)際仲裁等。另外，政府一方面應(yīng)努力做到以下幾點(diǎn)：a.完善國(guó)內(nèi)相關(guān)立法。我國(guó)必須盡快制定一部統(tǒng)一的《海外投資保護(hù)法》，同時(shí)我國(guó)還應(yīng)該完善海外投資保險(xiǎn)的法律制度。b.轉(zhuǎn)變觀念，加快BIT的談判，尤其是其中關(guān)涉國(guó)民待遇的條款。主要原因在于：首先，從國(guó)際趨勢(shì)來(lái)看，準(zhǔn)入前的國(guó)民待遇已經(jīng)日益普及；其次，承認(rèn)準(zhǔn)入前國(guó)民待遇有利于維護(hù)中國(guó)對(duì)外投資者的利益；另外，承認(rèn)準(zhǔn)入前國(guó)民待遇并非意味著中國(guó)一定履行相關(guān)義務(wù)。c.提高在國(guó)際投資談判中的話語(yǔ)權(quán)，確保中國(guó)投資者能夠跨越各種投資壁壘，降低海外投資的風(fēng)險(xiǎn)。
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　　主持人金彭年:下面由我們的兩位點(diǎn)評(píng)人對(duì)上述三位老師的發(fā)言進(jìn)行點(diǎn)評(píng)。
　　李建忠（浙江理工大學(xué)副教授）:
　　我的這篇文章是建立在對(duì)幾十個(gè)國(guó)家的資料進(jìn)行的分析和研究的基礎(chǔ)之上的，遺囑法律適用制度的兩大發(fā)展趨勢(shì)。一是“遺囑”體例與“遺囑繼承”體例的分野及其發(fā)展趨勢(shì)，同一制與區(qū)別制的區(qū)別，在同一制與區(qū)別制的應(yīng)用上采用同一制。發(fā)展趨勢(shì)及原因，普遍采納“遺囑體例”，原因是，羅馬繼承法概括繼承原則在繼承沖突法中的延伸，體現(xiàn)了大陸法系國(guó)家近代繼承實(shí)體法的立法傳統(tǒng)，在制度結(jié)構(gòu)上體現(xiàn)了立法技術(shù)的科學(xué)性與合理性。二在同一制與區(qū)別制的應(yīng)用上的分野及其發(fā)展趨勢(shì)。分野表現(xiàn)在：英美的區(qū)別制及其在遺囑方式上對(duì)同一制的吸收，同一制存在兩種情形，一是傳統(tǒng)意義的同一制，二是因加入《海牙遺囑處分方式法律沖突公約》或在立法時(shí)采納該公約所形成的同一制。發(fā)展趨勢(shì)是向同一制發(fā)展的趨勢(shì)。我國(guó)在《法律適用法》中存在以下不足：一是立法體例的不科學(xué)和立法內(nèi)容的不周延；二是“同一制”的采納不徹底；三是“遺囑效力”概念的不嚴(yán)謹(jǐn)及其法律條文設(shè)計(jì)的簡(jiǎn)單化。對(duì)此我提出建議：一是采納科學(xué)的法律體例，建立繼承與遺囑分立模式下的“遺囑”體例；二是貫徹《海牙遺囑處分方式法律沖突公約》所確立的原則，建立一個(gè)更加靈活的法律適用規(guī)則體系；三是明確“遺囑效力”一詞的語(yǔ)義，并就其他遺囑事項(xiàng)確定法律適用規(guī)則。
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　　田曉云（北方工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院法律系副主任，教授）：
　　法律規(guī)避是沖突法中的尖端問(wèn)題，許慶坤老師研究的深度和提供的資料可以看見，下了很大的工夫，法律規(guī)避中連接點(diǎn)的更改是制度還是行為。另外有幾個(gè)想探討的問(wèn)題：首先，論文僅提到一方當(dāng)事人法律規(guī)避行為，從實(shí)踐中以及我國(guó)相關(guān)的法律、司法解釋的規(guī)定可以看出，還包括雙方當(dāng)事人進(jìn)行法律規(guī)避的行為；其次，涉及法律規(guī)避問(wèn)題主要存在于涉外擔(dān)保領(lǐng)域，但此問(wèn)題已經(jīng)予以解決，可是法律又將其重新規(guī)定出來(lái)，許教授給出的解釋是，法律規(guī)避情況可能在婚姻家庭等領(lǐng)域重復(fù)出現(xiàn)，思路上是否順暢？再次，第二核心的問(wèn)題就是法律規(guī)避最終落實(shí)到強(qiáng)制性規(guī)范上，強(qiáng)制性規(guī)定究竟是什么？這值得再進(jìn)行深入研究。直接適用正確的合適的法，公共秩序保留可以排在法律規(guī)避之前的，但是現(xiàn)在對(duì)于公共秩序保留的適用是很嚴(yán)格的。喬雄兵老師文章的大背景就是從引進(jìn)來(lái)到走出去的一個(gè)變化，從媒體上報(bào)道的一些案件都是大企業(yè)，實(shí)際上現(xiàn)在我國(guó)海外投資關(guān)于國(guó)民待遇的案例特別多，需要也是很現(xiàn)實(shí)的，我們?cè)谕晟品蓵r(shí)，真正考量在法律規(guī)定包括雙邊條約中怎么規(guī)定也是很重要的。李建忠對(duì)繼承的研究很透徹，很多觀點(diǎn)我都很贊同。
　　徐偉功（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授）：
　　我很贊同田教授的觀點(diǎn)，我再說(shuō)說(shuō)我的想法，我想請(qǐng)?jiān)S慶坤教授從消亡的角度如何探討法律規(guī)避問(wèn)題私下再進(jìn)行交流。關(guān)于法律規(guī)避，大部分案件都能通過(guò)公共秩序保留予以排除，我認(rèn)為在現(xiàn)行法之下，法律規(guī)避制度的存在還是有必要性的。喬雄兵就文章而言，研究對(duì)象資料時(shí)間存在斷檔，而且統(tǒng)計(jì)數(shù)字也有一定的不可信，跟其他領(lǐng)域中的國(guó)民待遇原則中存在的區(qū)別是什么？更多的是資料和條文的描述，我希望發(fā)現(xiàn)，論文中有各國(guó)家對(duì)國(guó)民待遇規(guī)定的差異及其原因的論述。另外針對(duì)中國(guó)的建議，應(yīng)該去官方化。在論文的形式上應(yīng)有所注意。對(duì)于李教授的論文，我贊同其大部分的觀點(diǎn)及論述。
　　會(huì)上黃進(jìn)教授和金彭年教授對(duì)于法律保留，通過(guò)黃巖島與俄羅斯等案例形象的說(shuō)明了法律規(guī)避和公共秩序保留之間的關(guān)系，討論氣氛很濃烈。
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　　第二組：區(qū)際私法與消費(fèi)者保護(hù)
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　　主持人：杜新麗（中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，中國(guó)政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院黨委書記、教授）
??????? 劉寧元（華東政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院院長(zhǎng)兼黨委書記、教授）
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　　主持人杜新麗：感謝大家對(duì)我的支持，雖然人少，但是我們可以討論的更深入。今天早上我們的專題是“區(qū)際私法”，一共有四位發(fā)言人，我們先請(qǐng)于飛老師發(fā)言，每位發(fā)言的時(shí)間保持在10-15分鐘。
　　于飛（廈門大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師）：
　　謝謝杜老師，我的發(fā)言題目是“國(guó)際慣例在涉臺(tái)民商事案件中的適用”。我的發(fā)言主要有五個(gè)部分的內(nèi)容：①適用基礎(chǔ)。2011年1月1日起施行的最高人民法院《關(guān)于審理涉臺(tái)民商事案件法律適用問(wèn)題的規(guī)定》使該問(wèn)題的解決有法可依。此外，《解釋（一）》第19條僅規(guī)定涉及香港、澳門特別行政區(qū)的民事關(guān)系的法律適用問(wèn)題，參照適用本規(guī)定，但這并不意味著《規(guī)定》第1條中的“司法解釋”可以不包括《解釋（一）》。這就是說(shuō)解決涉臺(tái)民商事案件，適用國(guó)際慣例有法律依據(jù)。②適用條件。第一，爭(zhēng)議問(wèn)題的準(zhǔn)據(jù)法為大陸地區(qū)法律。第二，大陸地區(qū)法律（包括締結(jié)或參加的國(guó)際條約）沒有規(guī)定。第三，對(duì)于爭(zhēng)議問(wèn)題存在國(guó)際慣例。第四，是否適用國(guó)際慣例由法院決定。③適用途徑。國(guó)際慣例在涉臺(tái)民商事案件中的適用可以分為兩種途徑：其一是將國(guó)際慣例并入合同，作為合同條款的有效組成部分而適用。其二是將國(guó)際慣例作為準(zhǔn)據(jù)法而適用。這種途徑包括：由當(dāng)事人意思自治選擇適用；由法院決定適用。④適用限制。第一，適用范圍的限制，國(guó)際商事慣例的效力首先被限定于特定的范圍，即與國(guó)際貨物貿(mào)易相關(guān)的領(lǐng)域。第二，國(guó)內(nèi)強(qiáng)行法的限制，首先，直接適用的法的適用。其次，即使當(dāng)事人選擇了國(guó)際慣例，國(guó)際慣例也不能與國(guó)家的一般強(qiáng)制性規(guī)范相抵觸。第三，公共秩序保留的限制。首先，我同意一些學(xué)者的看法，應(yīng)把公共秩序保留與國(guó)際慣例的適用途徑相結(jié)合。其次，雖然國(guó)際慣例多是在與國(guó)家沒有原則性利害關(guān)系的領(lǐng)域內(nèi)自發(fā)形成的，一般情況下不會(huì)危及公共秩序。但是，并不能因此絕對(duì)排除其有危害公共秩序的可能。再次，從兩岸法律問(wèn)題的特點(diǎn)來(lái)看，目前國(guó)家還沒有統(tǒng)一，兩岸社會(huì)制度不同，在政治上仍難題未解，法律上仍各自為政。第四，從法律根據(jù)來(lái)看，《民法通則》第150條和《海商法》第276條仍是現(xiàn)行有效的法律條款。⑤考慮兩岸關(guān)系的實(shí)際，兩岸民商事關(guān)系當(dāng)事人選擇適用國(guó)際條約，還應(yīng)根據(jù)條約的性質(zhì)和條約規(guī)范的主體來(lái)確定。其一，國(guó)際條約種類繁多，因條約規(guī)范的對(duì)象不同，條約的性質(zhì)也有不同。其二，凡條約的調(diào)整主體明確規(guī)定以國(guó)籍為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定“國(guó)際”或“涉外”性質(zhì)的，為了避免產(chǎn)生上述麻煩，也應(yīng)不允許涉臺(tái)案件當(dāng)事人選擇這類條約加以適用。退一步說(shuō)，即使因兩岸當(dāng)事人把國(guó)際商事條約作為“國(guó)際慣例”加以適用，對(duì)國(guó)家法律的基本原則或社會(huì)公共利益造成不良影響，還可以憑借公共秩序保留而排除其適用。
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　　主持人杜新麗：謝謝于老師，現(xiàn)在有請(qǐng)第二位發(fā)言人上海對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院宋錫祥教授發(fā)言。
　　宋錫祥（上海對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院教授）：
　　我的論文寫作背景是，去年海峽兩岸研討會(huì)在中國(guó)政法大學(xué)召開，因?yàn)橄嚓P(guān)內(nèi)容已經(jīng)修改，所以我也進(jìn)行了一些研究。①當(dāng)前兩岸相互認(rèn)可與執(zhí)行民商事判決的法律依據(jù)。第一，共同遵循的區(qū)際協(xié)議；第二，各自區(qū)際私法和相關(guān)規(guī)定。②海峽兩岸開展民商事司法協(xié)助取得的初步成效。有幾組最新數(shù)據(jù)。第一，祖國(guó)大陸法院認(rèn)可與執(zhí)行臺(tái)灣地區(qū)民商事判決等基本現(xiàn)狀；第二，臺(tái)灣地區(qū)法院裁定認(rèn)可大陸民事判決及調(diào)解書等情形；③兩岸區(qū)際民商事司法協(xié)助亟待解決的問(wèn)題。第一，大陸法院的判決只有名義上的執(zhí)行力而不具有既判力；第二，臺(tái)灣地區(qū)地方法院不認(rèn)可大陸法院民事判決和調(diào)解書的情形，包括不認(rèn)可大陸法院出具的離婚調(diào)解書（臺(tái)灣地區(qū)沒有調(diào)解離婚）、大陸法院民事判決中的判決離婚的理由如不符合臺(tái)灣地區(qū)《民法》第1052條第1項(xiàng)第1款至第10款的原因臺(tái)灣法院不予認(rèn)可、經(jīng)認(rèn)可的大陸判決不得違反臺(tái)灣地區(qū)的公序良俗；第三，欠缺判決的認(rèn)可與執(zhí)行機(jī)制；第四，缺乏兩岸管轄權(quán)協(xié)調(diào)機(jī)制；第五，大陸法院在認(rèn)可與執(zhí)行臺(tái)灣地區(qū)判決實(shí)踐中面臨的問(wèn)題，包括（1）申請(qǐng)認(rèn)可與執(zhí)行家事判決的案件占主導(dǎo)地位；（2）把握和理解《98規(guī)定》及其《補(bǔ)充規(guī)定》的尺度不盡一致；（3）大陸司法解釋在當(dāng)事人訴訟地位的設(shè)置上只有申請(qǐng)人，而沒有被申請(qǐng)人；（4）第三人等訴訟當(dāng)事人的規(guī)定，《98規(guī)定》第9條僅為認(rèn)可與執(zhí)行臺(tái)灣地區(qū)判決設(shè)置了六項(xiàng)條件，但不予認(rèn)可的情形由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，并不明確和具體，在實(shí)踐上有操作困難；（5）認(rèn)可的文書范圍有待進(jìn)一步明確和細(xì)化。④健全和完善兩岸區(qū)際民商事司法協(xié)助的法律思考。首先，單邊立法與共同簽署區(qū)際協(xié)議的方式并存，并在現(xiàn)有基礎(chǔ)上，不斷加以充實(shí)和完善；其次，解決調(diào)解協(xié)議的有效性和執(zhí)行力問(wèn)題；第三，兩岸應(yīng)以正面列表的方式明確和細(xì)化彼此認(rèn)可的領(lǐng)域，擴(kuò)大兩岸法院認(rèn)可與執(zhí)行民商事裁判文書的范圍；第四，在明確管轄權(quán)范圍的同時(shí)，兩岸應(yīng)當(dāng)將不方便法院原則作為處理涉臺(tái)和涉陸民商事管轄權(quán)糾紛的重要制度；最后，兩岸取證制度應(yīng)由民間方式向官方方式轉(zhuǎn)變。⑤通過(guò)一段時(shí)間的摸索，我認(rèn)為兩岸有必要在官方層面上簽署包括調(diào)查取證和司法文書送達(dá)在內(nèi)的區(qū)際協(xié)議。
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　　主持人杜新麗：由于兩位學(xué)者缺席，現(xiàn)在我們請(qǐng)徐老師和叢老師做點(diǎn)評(píng)。
　　徐國(guó)建（中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，上海邦信陽(yáng)律師事務(wù)所高級(jí)合伙人）：
　　我點(diǎn)評(píng)一下于老師和宋老師提交的論文。于老師的文章體系完備、論證充分，但是這一問(wèn)題可能學(xué)術(shù)性較強(qiáng)、實(shí)踐中較少遇到（國(guó)際慣例在國(guó)際法實(shí)務(wù)中都運(yùn)用較少，一般運(yùn)用國(guó)際仲裁手段）。臺(tái)灣地區(qū)也有國(guó)際慣例這一名詞，但法律里面沒有規(guī)定，大陸相較臺(tái)灣地區(qū)的規(guī)定更為明確，也更為開放?？偠灾?，我認(rèn)為討論這種問(wèn)題時(shí)，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)海峽兩岸的互動(dòng)。宋老師的文章篇幅很大，就一個(gè)具體的問(wèn)題進(jìn)行了探討，論文更多涉及到實(shí)務(wù)方面的問(wèn)題，從理論研究方面很不錯(cuò)，論文中對(duì)于很多數(shù)據(jù)進(jìn)行了歸納。在此我提一個(gè)問(wèn)題：宋老師的實(shí)務(wù)資料來(lái)源沒有匯編，可否將這些案例作為一個(gè)匯編，提供研究基礎(chǔ)性資料，值得很多實(shí)務(wù)部門和律師參考。因?yàn)榕_(tái)灣地區(qū)數(shù)據(jù)較全，大陸現(xiàn)在仍是空缺，值得進(jìn)行匯編、歸類。接下來(lái)從老師點(diǎn)評(píng)后，更多的時(shí)間我們來(lái)互動(dòng)。
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　　主持人杜新麗：謝謝徐律師，點(diǎn)評(píng)中有很多的建議。下面有請(qǐng)叢老師。
　　叢立先（北京外國(guó)語(yǔ)大學(xué)法學(xué)院教授）：
　　我長(zhǎng)期研究國(guó)際法學(xué)方面的問(wèn)題，國(guó)際私法問(wèn)題我不是非常深入，簡(jiǎn)單點(diǎn)評(píng)一下缺席二位的論文。張淑鈿教授的論文從一個(gè)案例出發(fā)，深入分析了內(nèi)地法院的判決在香港的承認(rèn)情況，這一案例具有開創(chuàng)性，這是香港第一個(gè)承認(rèn)內(nèi)地判決的婚姻案件，具有典型意義。因?yàn)橄愀凼桥欣貐^(qū)，所以也推動(dòng)了香港的立法完善。另外，香港對(duì)商事問(wèn)題注重較多，也將這一個(gè)案例往商事方面處理，所以很值得我們關(guān)注。文中提到一個(gè)有意思的現(xiàn)象，在規(guī)定缺失情況下，內(nèi)地和香港相互承認(rèn)民商事案件有很多安排。文中值得商榷的是，在沒有安排的時(shí)候是否就會(huì)出現(xiàn)問(wèn)題，我個(gè)人認(rèn)為沒有安排也不影響相互承認(rèn)。最后，文章中較少提到法域的問(wèn)題。顧教授的論文通篇都在談副標(biāo)題的問(wèn)題，在談兩岸四地公共政策，沒有提到中國(guó)企業(yè)的海外糾紛，當(dāng)然，副標(biāo)題的問(wèn)題非常值得研究。文中基本觀點(diǎn)認(rèn)為大陸在判斷社會(huì)公共利益時(shí)比較隨意，定位應(yīng)該更準(zhǔn)確。另外，文中提到一個(gè)經(jīng)典案例，鄭州法院1998年以社會(huì)公共利益為由不支持執(zhí)行裁決，說(shuō)明大陸的立法后來(lái)還是有進(jìn)步，雖然法官自由裁量較多，實(shí)際上濫用的很少。最后基于四人文章都有聯(lián)系，想請(qǐng)教幾個(gè)問(wèn)題。
宋老師的文章主要研究了互助協(xié)議，我想確定一下其性質(zhì)，協(xié)議是民間的，但是官方授權(quán)了。另外對(duì)宋老師我有一個(gè)建議，由于現(xiàn)在兩岸四地交流非常多，除了區(qū)際私法的完善，應(yīng)更多考慮從制度安排上進(jìn)行研究。而且目前在實(shí)踐中，不方便法院原則無(wú)法作為最主要的原則，所以應(yīng)該怎樣處理這一矛盾？于老師的文章中統(tǒng)一司法協(xié)調(diào)的問(wèn)題，原則禁止，實(shí)務(wù)上考慮，但是統(tǒng)一實(shí)體私法條約和慣例是兩件事，您文章中有國(guó)際慣例被吸收到國(guó)際公約中，所以我們適用的就是國(guó)際慣例，面對(duì)這一情況該怎么處理？
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　　主持人杜新麗：謝謝叢老師，張老師和顧老師的論文大家還需要深入研究一下，下面咱們進(jìn)入小組討論環(huán)節(jié)。
　　于志宏（廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授）：全國(guó)人大對(duì)區(qū)際私法的問(wèn)題十分重視，我國(guó)的區(qū)際司法情況十分復(fù)雜，對(duì)于港澳地區(qū)，如何在基本法的框架下處理區(qū)際司法的問(wèn)題，值得深入思考。對(duì)于臺(tái)灣地區(qū)，我有個(gè)問(wèn)題，為什么《解釋（一）》第19條不把臺(tái)灣地區(qū)納入進(jìn)來(lái)？
　　于飛（廈門大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師）：對(duì)于這個(gè)問(wèn)題會(huì)有單列的司法解釋，我們一直在做。
　　王招義（中國(guó)政法大學(xué)教授）：首先，依據(jù)臺(tái)灣地區(qū)民法典第1條的規(guī)定可以推斷出國(guó)際慣例在臺(tái)灣地區(qū)的民商事案件中適用；其次，對(duì)于宋老師剛才論文中提出的關(guān)于臺(tái)灣地區(qū)離婚制度的問(wèn)題，我回應(yīng)一下，臺(tái)灣地區(qū)有調(diào)解離婚的制度，民法典中有明確規(guī)定。最后，對(duì)于涉外民事訴訟存在分割，最高人民法院的司法解釋只對(duì)婚姻解除問(wèn)題有所規(guī)定，對(duì)于其他問(wèn)題沒有涉及，我認(rèn)為在審理時(shí)應(yīng)當(dāng)一次性的定紛止?fàn)帯?br> 　　宋錫祥（上海對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)教授）：臺(tái)灣地區(qū)的婚姻調(diào)解是否只限于臺(tái)灣本地居民之間的案件，若調(diào)解成功，法律文書以何種形式出現(xiàn)？
　　王招義（中國(guó)政法大學(xué)教授）：在臺(tái)灣地區(qū)調(diào)解后出具調(diào)解書，調(diào)解書是可以強(qiáng)制執(zhí)行的。
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　　主持人劉寧元：各位專家早上好，下面是專題五，探討“消費(fèi)者保護(hù)”的問(wèn)題。有下面幾位專家進(jìn)行發(fā)言。第一位是中南大學(xué)法學(xué)院教授劉益燈，交流的題目是“論網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)法律問(wèn)題及其解決對(duì)策——兼論我國(guó)法律適用法的實(shí)施”；第二位是北京郵電大學(xué)人文學(xué)院法律系副教授丁穎，交流的題目是“網(wǎng)上消費(fèi)者爭(zhēng)議的在線解決——以淘寶平臺(tái)模式為例”；第三位是山東大學(xué)李潔老師，交流的題目是“從‘韓亞空難’索賠看國(guó)際航空旅客運(yùn)輸管轄權(quán)制度的發(fā)展。另外有兩位點(diǎn)評(píng)人，分別是中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)劉仁山教授和安徽大學(xué)法學(xué)院汪金蘭教授。
　　下面我們進(jìn)行第一個(gè)模塊，首先請(qǐng)第一位發(fā)言人劉益燈教授就他的主題進(jìn)行發(fā)言。
　　劉益燈（中南大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)、教授）：
　　大家早上好，我的論文主要討論電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)逐步向各個(gè)商業(yè)領(lǐng)域延伸，在催生消費(fèi)者個(gè)人利益擴(kuò)展網(wǎng)絡(luò)參與空間的同時(shí)，引發(fā)的系列網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)法律問(wèn)題。①目前我國(guó)消費(fèi)者面臨的網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)法律問(wèn)題，包括：第一，在線誤導(dǎo)性廣告、供應(yīng)商未經(jīng)請(qǐng)示發(fā)送的電子郵件廣告，以及在線商業(yè)信息披露中的不公平或欺騙性行為與實(shí)踐問(wèn)題；第二，網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同中的格式條款（即霸王條款）問(wèn)題；第三，電子支付工具的錯(cuò)誤使用及其丟失或失盜后的賠償責(zé)任問(wèn)題；第四，消費(fèi)者相關(guān)網(wǎng)絡(luò)隱私資料的泄密甚至被出賣問(wèn)題；第五，網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)中的商業(yè)信用與交易安全問(wèn)題；第六，網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)糾紛的管轄權(quán)問(wèn)題。②國(guó)際社會(huì)預(yù)防和解決網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)法律問(wèn)題的先進(jìn)做法。包括：第一，歐盟1997年《誤導(dǎo)性廣告指令》、2000年《電子商務(wù)指令》、1997年《遠(yuǎn)程合同中消費(fèi)者保護(hù)指令》、1993年《不公平消費(fèi)合同條款指令》、1999年《關(guān)于消費(fèi)商品銷售及其相應(yīng)擔(dān)保若干問(wèn)題的指令》、1998年《關(guān)于在個(gè)人資料處理和這些資料的自由流動(dòng)過(guò)程中保護(hù)個(gè)人權(quán)利的指令》和2001年《布魯塞爾規(guī)則》。1999年12月，歐盟委員會(huì)向歐盟理事會(huì)正式提出了一項(xiàng)《民商事管轄權(quán)和判決的承認(rèn)和執(zhí)行的規(guī)則草案》；第二，美國(guó)《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》；第三，日本昭和43年《消費(fèi)者保護(hù)基本法》和平成13年《消費(fèi)合同法》。③我國(guó)預(yù)防和解決網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)法律問(wèn)題的對(duì)策。包括：第一，設(shè)置政府專門機(jī)構(gòu)，加強(qiáng)公眾傳媒的社會(huì)監(jiān)督力度，強(qiáng)化政府的消費(fèi)者保護(hù)義務(wù)；第二，修訂和完善《廣告法》，規(guī)范在線誤導(dǎo)性廣告，嚴(yán)格廣告審查機(jī)關(guān)的行政監(jiān)管責(zé)任，增加規(guī)定廣告代言人的法律責(zé)任；第三，修訂和完善《產(chǎn)品質(zhì)量法》（最好頒布新《產(chǎn)品責(zé)任法》），制定高水平的產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，明確消費(fèi)商品銷售的擔(dān)保及責(zé)任期間；第四，制定《消費(fèi)合同法》，樹立“以消費(fèi)者為本”的立法理念，規(guī)定網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)交易合同規(guī)則；第五，制定《電子商務(wù)法》，專章規(guī)制網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)交易行為，明確網(wǎng)上支付中的安全規(guī)范和賠償責(zé)任限制規(guī)范；第六，制定《網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)爭(zhēng)議解決條例》，規(guī)定網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)糾紛的管轄權(quán)規(guī)范，健全在線替代性爭(zhēng)端解決機(jī)制。以上是我的拙見，請(qǐng)各位專家批評(píng)指正！謝謝大家！
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　　主持人劉寧元：下面有請(qǐng)北京郵電大學(xué)丁穎教授。
　　丁穎（北京郵電大學(xué)人文學(xué)院法律系副教授）：
　　我的論文討論緣起于互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的迅猛發(fā)展，進(jìn)而產(chǎn)生了大量的網(wǎng)絡(luò)空間爭(zhēng)議。在此過(guò)程中，消費(fèi)者所受影響尤甚。而且，現(xiàn)行的離線爭(zhēng)議解決機(jī)制對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間爭(zhēng)議的解決顯得力不從心，在線解決爭(zhēng)議方式（ODR）應(yīng)運(yùn)而生。但網(wǎng)上消費(fèi)者爭(zhēng)議的特殊性使其不同于ODR所適用的其他領(lǐng)域，對(duì)此種爭(zhēng)議的在線解決需要考慮若干特殊問(wèn)題。我國(guó)專門性爭(zhēng)議解決機(jī)構(gòu)在開展消費(fèi)者ODR業(yè)務(wù)方面尚不能滿足現(xiàn)實(shí)需要。不過(guò)，以淘寶為代表的電子商務(wù)平臺(tái)，作為進(jìn)行交易的企業(yè)和消費(fèi)者之外的第三方，為用戶所提供的在線爭(zhēng)議解決服務(wù)卻取得了令人滿意的效果。①在引導(dǎo)當(dāng)事人使用ODR方面。淘寶平臺(tái)是如何引導(dǎo)用戶使用其提供的爭(zhēng)議解決機(jī)制的呢？第一，淘寶平臺(tái)將有關(guān)爭(zhēng)議解決的服務(wù)作為提供給用戶的各種服務(wù)之一規(guī)定在了《淘寶服務(wù)協(xié)議》中；第二，淘寶平臺(tái)采用各種形式對(duì)其所提供的與爭(zhēng)議有關(guān)的服務(wù)進(jìn)行宣傳；第三，為協(xié)助當(dāng)事人特別是消費(fèi)者使用爭(zhēng)議解決服務(wù)，淘寶平臺(tái)提供了類似投訴表格這樣的管理工具；第四，淘寶平臺(tái)提供了對(duì)其爭(zhēng)議解決服務(wù)的反饋機(jī)制。②在預(yù)防或避免爭(zhēng)議的服務(wù)方面。淘寶平臺(tái)通過(guò)兩種形式提供了預(yù)防或避免爭(zhēng)議的服務(wù)：第一，信任標(biāo)記；第二，聲譽(yù)管理系統(tǒng)。所以，提供ODR服務(wù)不能再拘泥于傳統(tǒng)爭(zhēng)議解決模式和思路，而是必須緊密結(jié)合電子商務(wù)的實(shí)際特點(diǎn)和參與者的現(xiàn)實(shí)需要——在這里，對(duì)防范風(fēng)險(xiǎn)的渴求常常更甚于對(duì)解決爭(zhēng)議的關(guān)切。③在解決爭(zhēng)議的方法方面。第一，協(xié)助協(xié)商。所謂“協(xié)助協(xié)商”，是指在計(jì)算機(jī)協(xié)助下的在線協(xié)商。第二，第三方介入。第三方介入處理糾紛的方式主要是調(diào)解和仲裁。而淘寶客服采用的裁決性方法對(duì)雙方當(dāng)事人是沒有拘束力。通過(guò)自動(dòng)執(zhí)行機(jī)制可以很好地解決裁決沒有拘束力這個(gè)問(wèn)題。在間接的自動(dòng)執(zhí)行方面，淘寶平臺(tái)通過(guò)信任標(biāo)記和聲譽(yù)管理系統(tǒng)以及將參加者驅(qū)逐出市場(chǎng)兩種方式來(lái)解決。第三，直接的自動(dòng)執(zhí)行主要有第三方托管系統(tǒng)、判決基金、交易保險(xiǎn)機(jī)制三種方式。④在經(jīng)費(fèi)來(lái)源方面。從目前ODR實(shí)踐來(lái)看，在B2C案件中常常使用單邊用戶收費(fèi)模式，即爭(zhēng)議中作為當(dāng)事人一方的商事企業(yè)負(fù)擔(dān)全部費(fèi)用。⑤歷史和現(xiàn)實(shí)已經(jīng)證明，商人的創(chuàng)造性是無(wú)窮的，在寬松、自由的氛圍下，對(duì)于游戲規(guī)則，包括解決交易糾紛的方式，他們常常會(huì)有很多契合實(shí)際需要、令人意想不到的創(chuàng)新。因此，在ODR的發(fā)展浪潮中，業(yè)界的自我調(diào)節(jié)比政府過(guò)早干預(yù)要好，政府層面的立法無(wú)需操之過(guò)急?？纱渥晕野l(fā)展到一定程度，國(guó)家再考慮將其中一些比較成熟并獲得普遍認(rèn)可的做法納入到立法中。ODR服務(wù)提供商可以獲得的啟示是：由于商人習(xí)慣法是交易者自己的法，最能滿足他們的需要，為交易者服務(wù)的ODR服務(wù)提供商就應(yīng)該關(guān)注上述習(xí)慣，吸收其中的經(jīng)驗(yàn)，從而提供為交易者所需的服務(wù)。謝謝大家！
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　　主持人劉寧元：感謝丁穎教授的發(fā)言，下面有請(qǐng)山東大學(xué)李潔老師發(fā)言。
　　李潔（山東大學(xué)法學(xué)院講師）：
　　本文立足于1929年《華沙公約》確定的國(guó)際航空旅客運(yùn)輸糾紛的四項(xiàng)基本管轄權(quán)和1999年《蒙特利爾公約》增添的第五管轄權(quán)，評(píng)析“韓亞空難”的管轄權(quán)問(wèn)題。①國(guó)際航空旅客運(yùn)輸管轄權(quán)制度的形成：1929年《華沙公約》第28條。包括：第一， 1929《華沙公約》的四項(xiàng)管轄權(quán)成為了確定國(guó)際航空旅客運(yùn)輸損害賠償管轄權(quán)的基礎(chǔ)。承運(yùn)人住所地與承運(yùn)人主要營(yíng)業(yè)所所在地，公約確定的四項(xiàng)管轄權(quán)中有三項(xiàng)皆與承運(yùn)人相關(guān)。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的普及，電子客票慢慢滲透到旅客的購(gòu)票選擇之中。這都對(duì)“其他訂立合同的營(yíng)業(yè)機(jī)構(gòu)”的確定提出了挑戰(zhàn)。另外，根據(jù)“代理”的問(wèn)題，探討一下承運(yùn)人范圍的擴(kuò)展和對(duì)營(yíng)業(yè)機(jī)構(gòu)的解釋和電子客票的問(wèn)題；“目的地”在確定管轄權(quán)上面起著非常重要的作用，實(shí)踐中法院認(rèn)定目的地的具體位置時(shí)多以客票上面的記載地點(diǎn)為準(zhǔn)，然而在往返程機(jī)票、連續(xù)運(yùn)輸和返程未定票等復(fù)雜情況下，目的地的認(rèn)定會(huì)出現(xiàn)分歧。第二，兩個(gè)值得注意的問(wèn)題。包括《華沙公約》第28條的強(qiáng)制性、公約管轄“地”與“國(guó)”的認(rèn)定。②國(guó)際航空旅客運(yùn)輸管轄權(quán)的發(fā)展：1999年《蒙特利爾公約》之第五管轄權(quán)的確定。包括：第一，第五管轄權(quán)的由來(lái)；第二，對(duì)第五管轄權(quán)的解讀；第三，對(duì)第五管轄權(quán)的評(píng)價(jià)。③國(guó)際航空旅客管轄權(quán)規(guī)定的具體適用：“韓亞空難”的索賠。包括：第一，管轄權(quán)規(guī)則適用的法律依據(jù)；第二，“韓亞空難”的具體管轄法院；第三，美國(guó)法院實(shí)施管轄權(quán)的可能性。④力求在美國(guó)訴訟背后的思考。本文是我的一點(diǎn)粗淺的想法，請(qǐng)各位專家批評(píng)指正！
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　　主持人劉寧元：感謝三位的發(fā)言，現(xiàn)在請(qǐng)兩位專家點(diǎn)評(píng)。
　　劉仁山（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)教務(wù)部部長(zhǎng)、教授）：
　　我主要談一下我不成熟的看法。①對(duì)于劉益燈教授的報(bào)告，我認(rèn)為主要存在三個(gè)方面的問(wèn)題：第一，文章研究的主要問(wèn)題在題目中并沒有得到較好的體現(xiàn)；第二，本研究是基于判例法還是成文法的角度不太清楚，研究的方法不太明確；第三，網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)的法律問(wèn)題涉及到的部門法很多，是從國(guó)際私法還是民商法的角度進(jìn)行研究，沒有清晰的呈現(xiàn)出來(lái)。此外，關(guān)于文章的副標(biāo)題，法律適用法如何實(shí)施的問(wèn)題并沒有提到。在文章的參考文獻(xiàn)中，一些英文資料非常陳舊。
　　②我對(duì)于丁穎教授的文章選題很感興趣，同時(shí)請(qǐng)教：關(guān)于直接執(zhí)行中的第三方托管系統(tǒng)如何理解？第三方托管系統(tǒng)究竟是保證和擔(dān)保在產(chǎn)生作用，還是第三方系統(tǒng)在產(chǎn)生作用？我的觀點(diǎn)是保證和擔(dān)保在產(chǎn)生作用。我贊同文章的結(jié)論，在線交易的主體跟傳統(tǒng)的商人法的主體不一樣，那么網(wǎng)絡(luò)商人法與傳統(tǒng)商人法的區(qū)別是什么？你推崇淘寶網(wǎng)的處理模式，我贊同你的觀點(diǎn)。那么以淘寶網(wǎng)為代表的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，作為進(jìn)行交易的企業(yè)和消費(fèi)者之外的第三方，為用戶所提供的在線爭(zhēng)議解決服務(wù)的中立性和公平性如何得到保障？
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　　汪金蘭（安徽大學(xué)法學(xué)院教授）：
　　對(duì)于李潔老師的報(bào)告，在文章中你對(duì)于1929年的《華沙公約》和1999年的《蒙特利爾公約》做了詳細(xì)的介紹，那么，對(duì)于管轄權(quán)規(guī)則適用的法律依據(jù)，你的觀點(diǎn)是應(yīng)適用國(guó)際公約來(lái)確定該案的管轄權(quán)。對(duì)案例的理賠，因?yàn)閲?guó)際航空運(yùn)輸管轄權(quán)的規(guī)定關(guān)系到賠償?shù)淖罱K結(jié)果，中國(guó)、韓國(guó)、美國(guó)。因這三個(gè)國(guó)家皆是《華沙公約》和《蒙特利爾公約》的成員國(guó)，那么按照公約的管轄標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)原告的訴訟請(qǐng)求確定案件的具體管轄法院。如果航班有經(jīng)停地點(diǎn)，空難如果發(fā)生在經(jīng)停地點(diǎn)，應(yīng)如何確定管轄權(quán)的問(wèn)題？對(duì)于賠償?shù)膯?wèn)題，侵權(quán)責(zé)任法中的賠償原則是添補(bǔ)性的，國(guó)外的賠償觀念與國(guó)內(nèi)侵權(quán)責(zé)任法的賠償觀念不相符合，我認(rèn)為無(wú)論什么條約，對(duì)于賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)盡量達(dá)成一致。
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　　主持人劉寧元：感謝兩位教授的點(diǎn)評(píng)，在我們進(jìn)入第三個(gè)環(huán)節(jié)之前，我詢問(wèn)一下前面三位發(fā)言人的回應(yīng)。
　　劉益燈：我認(rèn)為我的論文后面的部分沒有必要，所以我想加入一些部分，但是因?yàn)闀r(shí)間關(guān)系就遺漏了一些。我同意消費(fèi)者保護(hù)應(yīng)該從民商法角度考慮。
　　丁穎：我主要回答一下劉老師提出的問(wèn)題。第一，第三方托管系統(tǒng)例如支付寶是一種擔(dān)保，有一種自動(dòng)執(zhí)行的作用；第二，商人法的問(wèn)題?，F(xiàn)行淘寶的規(guī)則就是一種新的商人法；第三，淘寶作為企業(yè)，是作為一個(gè)交易平臺(tái)存在，就是第三方。其經(jīng)費(fèi)來(lái)源應(yīng)該來(lái)源于企業(yè)。
　　李潔：我回答一下劉老師的問(wèn)題。如果事件發(fā)生在經(jīng)停地，按照華沙公約是不能由經(jīng)停地法院進(jìn)行管轄的。
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　　主持人劉寧元：下面請(qǐng)各位專家圍繞上述方面做一些自由發(fā)言。
　　涂廣建（澳門大學(xué)法學(xué)院副教授）：我請(qǐng)教“韓亞空難”的公約對(duì)于管轄權(quán)的規(guī)定和國(guó)內(nèi)法如何銜接？（個(gè)人認(rèn)為應(yīng)該適用）。
李潔（山東大學(xué)法學(xué)院講師）：就“韓亞空難”應(yīng)該適用國(guó)際公約的規(guī)定。該公約屬于強(qiáng)制性公約。
　　肖永平（武漢大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)、教授）：我提出對(duì)于丁穎教授文章的兩點(diǎn)評(píng)論。第一，丁穎教授報(bào)告應(yīng)當(dāng)控制時(shí)間，不用面面俱到。第二法律問(wèn)題偏少，像是推薦淘寶網(wǎng)解決機(jī)制。應(yīng)該著眼法律問(wèn)題。比如第三方裁判權(quán)的法律根據(jù)等。對(duì)李潔老師我的建議是：不能僅僅著眼文本性質(zhì)的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)深入分析，以問(wèn)題為中心進(jìn)行研究。
　　許育紅（外交部領(lǐng)事司領(lǐng)事）：對(duì)李潔老師的建議。您的文章中沒有提到“韓亞空難”中領(lǐng)事職務(wù)的問(wèn)題。希望能夠進(jìn)行這方面的研究。目前對(duì)于領(lǐng)事職責(zé)上，法條沒有明確領(lǐng)事職責(zé)的權(quán)限，不可能從任何方面都做“救火隊(duì)”。
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　　第三組：國(guó)際民商事爭(zhēng)議解決
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　　主持人：肖永平（中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，武漢大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)、教授）
??????? 徐國(guó)建（中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，上海邦信陽(yáng)律師事務(wù)所高級(jí)合伙人）
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　　主持人肖永平：各位同仁，大家好！首先有請(qǐng)秦紅嫚同學(xué)發(fā)言，她的題目是《中國(guó)全面接受ICSID仲裁管轄權(quán)的思考》。
　　秦紅嫚（寧波大學(xué)法學(xué)院研究生）：
　　各位老師，大家好！很榮幸來(lái)發(fā)言，因?yàn)楦魑焕蠋煻际俏业那拜叄疫€只是個(gè)學(xué)生，所以請(qǐng)?jiān)试S我站著發(fā)言。近半年，我對(duì)國(guó)際投資爭(zhēng)端頗感興趣，大部分學(xué)者對(duì)ICSID仲裁合法性的危機(jī)，保護(hù)傘條款、最惠國(guó)待遇等研究較多，也有學(xué)者以仲裁管轄權(quán)為視角進(jìn)行研究，但是并不多見，因此我就選擇了這樣一個(gè)題目。
　　我的論文主要分為三個(gè)部分：第一部分主要論述ICSID仲裁管轄的條件?！?965年華盛頓公約》第25條對(duì)仲裁管轄權(quán)的主體要件、客體要件以及主觀要件進(jìn)行了規(guī)定。這里我主要闡述一下主觀要件。主觀要件也稱為同意要件?！豆s》要求當(dāng)事雙方的同意方式要以書面形式作出，但是對(duì)具體的書面形式卻沒有規(guī)定。從實(shí)踐中可以看出，有兩種比較具體的規(guī)定：一是東道國(guó)與投資者在簽訂協(xié)議中做出具體的提交ICSID仲裁的專門性的條款，二是東道國(guó)在國(guó)內(nèi)法或雙邊、多邊投資協(xié)定中對(duì)是否提交ICSID仲裁作出專門的條款。我論文的第二部分論述中國(guó)關(guān)于ICSID仲裁管轄權(quán)的現(xiàn)狀。我主要分為兩個(gè)部分來(lái)闡述，一是回顧我國(guó)對(duì)ICSID仲裁管轄權(quán)態(tài)度的三個(gè)不同階段。中國(guó)對(duì)ICSID仲裁管轄的接受大致經(jīng)歷了由否定到部分肯定再到完全肯定的階段，完成了由完全拒絕到部分接受再到完全接受的發(fā)展過(guò)程，而我個(gè)人認(rèn)為晚近中國(guó)對(duì)ICSID仲裁管轄權(quán)的接受有一點(diǎn)“超前”。二是闡述中國(guó)全面接受ICSID仲裁管轄權(quán)產(chǎn)生的問(wèn)題。主要是兩大問(wèn)題，第一，全面接受ICSID管轄權(quán)與《1965年華盛頓公約》第25條第4款保留之沖突；第二，最惠國(guó)待遇條款的適用范圍被擴(kuò)大化的風(fēng)險(xiǎn)。我論文的第三部分即是根據(jù)以上分析對(duì)中國(guó)應(yīng)對(duì)全面接受ICSID仲裁管轄權(quán)所帶來(lái)問(wèn)題的建議。一共有三個(gè)建議：第一，暫不撤回對(duì)《華盛頓公約》第25條第4款之保留；第二，通過(guò)締結(jié)“換文”來(lái)明確最惠國(guó)待遇的適用范圍；第三，繼續(xù)在中外雙邊投資條約中采用四大“安全閥”；第四，在ICSID管轄權(quán)問(wèn)題上做出差別互惠。
以上就是我的匯報(bào)，歡迎各位老師批評(píng)指正。
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　　主持人肖永平：感謝秦紅嫚同學(xué)，她的發(fā)言簡(jiǎn)明扼要。下面有請(qǐng)韓秀麗教授就“ICSID裁決后救濟(jì)之撤銷程序的局限性”問(wèn)題發(fā)言。
　　韓秀麗（廈門大學(xué)法學(xué)院副教授）：
　　大家好。我報(bào)告的題目是《論ICSID裁決后救濟(jì)之撤銷程序的局限性》。
我的報(bào)告分四個(gè)部分進(jìn)行：第一部分，對(duì)ICSID撤銷程序?qū)嵺`作一概括。ICSID撤銷程序指原仲裁的爭(zhēng)端當(dāng)事方依據(jù)《ICSID公約》第52條規(guī)定的理由和程序，向ICSID秘書長(zhǎng)提出撤銷申請(qǐng)，由ICSID行政理事會(huì)主席任命專門撤銷委員會(huì)作出是否撤銷原仲裁裁決的決定。關(guān)于ICSID裁決的撤銷制度，國(guó)際上的研究成果已經(jīng)很多，尤其是近年來(lái)隨著撤銷案件的增多，這種研究更是方興未艾。但是，由于中國(guó)在ICSID的實(shí)踐有限，國(guó)內(nèi)對(duì)此問(wèn)題的研究非常少；第二部分，ICSID撤銷程序無(wú)法實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。雖然有些學(xué)者批評(píng)委員會(huì)，但實(shí)際上委員會(huì)還是不能超越規(guī)定的，導(dǎo)致撤銷權(quán)限的局限性，因此無(wú)法實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義；第三部分，ICSID撤銷程序?qū)е略V累。ICSID對(duì)國(guó)際投資案件的審理時(shí)限平均為3年半，ICSID案件經(jīng)撤銷重啟仲裁后的審理時(shí)限則往往超過(guò)10年；WTO專家組的平均結(jié)案時(shí)間為11個(gè)月，上訴機(jī)構(gòu)為3個(gè)月；第四部分，通過(guò)以上分析，我所得出的結(jié)論是在撤銷希望渺茫的情況下，作為政府?dāng)≡V方不應(yīng)為逃避政治責(zé)任而去窮盡所有救濟(jì)程序，包括撤銷程序，而徒增成本。作為政府?dāng)≡V方不應(yīng)把撤銷程序作為ICSID公約仲裁的例行程序。抱守ICSID公約仲裁裁決撤銷制度已不可行，應(yīng)加以改良和改革。
　　主持人肖永平：感謝韓秀麗教授。下面有請(qǐng)喬慧娟教授發(fā)言。
　　喬慧娟（北方工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院法律系副教授）：
　　大家好。我向年會(huì)提交的論文是《論國(guó)際法在“解決投資爭(zhēng)端國(guó)際中心”仲裁中的適用》。我的論文主要包括三個(gè)部分：第一部分，ICSID仲裁中可適用的國(guó)際法的范圍。在ICSID仲裁實(shí)踐中，經(jīng)常適用的國(guó)際法規(guī)范包括國(guó)際條約、習(xí)慣國(guó)際法和一般法律原則。國(guó)際條約尤其是國(guó)際投資條約已成為ICSID仲裁庭適用國(guó)際法的最重要的淵源。習(xí)慣國(guó)際法和一般法律原則在國(guó)際投資仲裁中直接適用的機(jī)會(huì)和發(fā)揮的作用，是有限的。按照《國(guó)際法院規(guī)約》第38條的規(guī)定，司法判決和學(xué)說(shuō)并不是國(guó)際法的淵源，而只是確定法律原則的補(bǔ)助資料。此外，ICSID仲裁庭在審理案件時(shí)，有時(shí)也會(huì)引用學(xué)者的學(xué)說(shuō)著作。
　　第二部分，ICSID仲裁中國(guó)際法規(guī)范的適用順序和沖突問(wèn)題。關(guān)于ICSID仲裁中國(guó)際法規(guī)范的適用順序。從國(guó)際法規(guī)則的內(nèi)容來(lái)看，有兩類規(guī)范的效力應(yīng)居優(yōu)先地位。首先，國(guó)際強(qiáng)行法的效力絕對(duì)優(yōu)先。其次，在不涉及國(guó)際強(qiáng)行法規(guī)則的情況下，國(guó)家在《聯(lián)合國(guó)憲章》下的義務(wù)優(yōu)先于其他國(guó)際條約義務(wù)，包括國(guó)家的投資條約義務(wù)。關(guān)于ICSID仲裁中國(guó)際法規(guī)范的適用沖突，在ICSID仲裁實(shí)踐中，遇到比較多的是國(guó)際投資條約與習(xí)慣國(guó)際法的沖突和國(guó)際投資條約與其他國(guó)際條約的沖突問(wèn)題。
　　第三部分，ICSID仲裁中國(guó)際法與東道國(guó)國(guó)內(nèi)法的關(guān)系。這里主要包括兩方面的內(nèi)容，第一是國(guó)際法與東道國(guó)國(guó)內(nèi)法的適用順序問(wèn)題。在公約起草過(guò)程中，關(guān)于東道國(guó)國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法的適用次序問(wèn)題，是爭(zhēng)議的焦點(diǎn)之一。發(fā)展中國(guó)家主張優(yōu)先適用東道國(guó)法，國(guó)內(nèi)法效力優(yōu)先，并將國(guó)際法的作用限定在補(bǔ)充東道國(guó)國(guó)內(nèi)法的空白和疏漏。相反，發(fā)達(dá)國(guó)家主張國(guó)際法效力優(yōu)先，國(guó)際法不僅可以補(bǔ)充東道國(guó)法的空白疏漏，而且在東道國(guó)法與國(guó)際法相抵觸時(shí)對(duì)東道國(guó)法起糾正作用。其二是如何看待國(guó)際法對(duì)國(guó)內(nèi)法的補(bǔ)充和糾正作用。對(duì)于西方學(xué)者所主張的用國(guó)際法補(bǔ)充國(guó)內(nèi)法和糾正國(guó)內(nèi)法的主張，本人認(rèn)為，這種觀點(diǎn)過(guò)于夸大國(guó)際法的作用，極易損害東道國(guó)的立法主權(quán)。
　　第四部分，中國(guó)簽署的國(guó)際投資條約中關(guān)于國(guó)際法適用的規(guī)定。在中國(guó)對(duì)外簽署的國(guó)際投資條約中，也有不少條約規(guī)定將國(guó)際投資爭(zhēng)端提交ICSID解決。目前我國(guó)更應(yīng)積極研究國(guó)際法在ICSID仲裁中的適用，同時(shí)完善我國(guó)雙邊投資保護(hù)協(xié)定中相關(guān)條款的制定。
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　　主持人肖永平：感謝喬慧娟教授的發(fā)言。下面有請(qǐng)王淑敏教授為大家作報(bào)告。
　　王淑敏（大連海事大學(xué)法學(xué)院教授）：
　　各位老師、各位同學(xué)，大家好！我的論文在下卷的32頁(yè)?，F(xiàn)在很多學(xué)者的研究是基于中國(guó)作為吸引外資的大國(guó)這一前提而展開的，而我的研究是基于中國(guó)作為海外投資的輸出國(guó)這一不同的出發(fā)點(diǎn)展開的。中國(guó)2013年在海外的投資急劇下降，我個(gè)人認(rèn)為各國(guó)投資準(zhǔn)入壁壘的增加是導(dǎo)致這一現(xiàn)象出現(xiàn)的重要誘因。首先，我來(lái)闡述一下中國(guó)海外投資準(zhǔn)入糾紛的特征。一共是兩個(gè)方面，一是地緣政治的滲透，二是“外國(guó)政府控制的交易”的指控。其次，中國(guó)海外投資準(zhǔn)入糾紛解決機(jī)制存在的問(wèn)題。主要是這么幾方面：第一，中國(guó)簽訂的BIT仲裁條款尚未覆蓋準(zhǔn)入糾紛；第二，尚未有效實(shí)施國(guó)內(nèi)的行政救濟(jì)；第三，ICSID尚未受理投資準(zhǔn)入案件。最后，我談一下完善中國(guó)海外投資準(zhǔn)入糾紛解決機(jī)制的對(duì)策問(wèn)題。一共涉及三個(gè)方面：第一，修訂中國(guó)的BIT范本；第二，建議《海外投資法》增設(shè)投資壁壘調(diào)查規(guī)則；第三，撤回我國(guó)加入《華盛頓公約》時(shí)所作的保留。
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　　主持人肖永平：感謝王淑敏教授的報(bào)告。由于時(shí)間關(guān)系，我們先請(qǐng)?jiān)咏淌诮o予點(diǎn)評(píng)。
　　曾加（西北大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)、教授）：
　　我來(lái)說(shuō)一下喬老師和王老師的文章。喬老師的文章對(duì)國(guó)際法的適用范圍、順序、沖突以及國(guó)際法和國(guó)內(nèi)法的關(guān)系分析得很詳細(xì)。對(duì)國(guó)際法的適用范圍包括國(guó)際條約國(guó)際習(xí)慣法和一般原則，特別提到了司法判決和學(xué)說(shuō)的問(wèn)題，提到有時(shí)候會(huì)引用學(xué)說(shuō)的著作，感覺應(yīng)該有一些審圖探討的必要，觀點(diǎn)能不能作為國(guó)際法的淵源，尤其是在仲裁過(guò)程中，雖然很多學(xué)者肯定，但是仲裁有自己的特點(diǎn)，另外一個(gè)問(wèn)題，我有些困惑，關(guān)于沖突問(wèn)題尤其是國(guó)際投資條約和其他條約的沖突問(wèn)題，真的發(fā)生沖突后應(yīng)該怎么辦？我沒有在喬老師這找到很確切的答案。到底誰(shuí)優(yōu)先，怎么解決？需要繼續(xù)探討。關(guān)于王老師的文章，我覺得寫得非常好。我國(guó)在海外能源的投資失敗率太高，我認(rèn)為最主要的原因是咱們不了解對(duì)方，王老師提到的地緣政治是一個(gè)方面，另一方面我認(rèn)為是不了解對(duì)方的法律。如果真正了解對(duì)方國(guó)家的法律環(huán)境，可能失利會(huì)少一些。中國(guó)企業(yè)要走出去，就要按照人家的規(guī)則來(lái)辦事，不管人家的規(guī)則對(duì)我們有利還是不利，在這種大環(huán)境下，你的資金想出去，就得按照人家的游戲規(guī)則辦事，否則的話就出不去。按照自己的思維來(lái)做，就只會(huì)吃虧。以上就是我對(duì)自己對(duì)兩位老師的文章的一些粗淺的認(rèn)識(shí)。
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　　主持人肖永平：下面有請(qǐng)歐福永教授對(duì)另外兩位發(fā)言人給予點(diǎn)評(píng)。
　　歐福